Sentencia Penal Nº 318/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1475/2019 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 8-5
37051530
N.I.G.: 28.092.00.1-2018/0012256
Procedimiento Abreviado 1475/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 02 de Móstoles
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1724/2018
SENTENCIA Nº 318/20
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
D. JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ (Ponente)
D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÓN
En Madrid a uno de julio de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 19 y 26 de junio, por la Audiencia Provincial, 23ª, de esta capital,
integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de nº 2 de Móstoles,
seguida por delito de contra la salud pública, contra el acusado Adrian , hijo de Luis Miguel y Sonsoles ,
natural de Marruecos y vecino de Móstoles, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa,
representado por la Procuradora Sra. Arduán Rodríguez y defendido por el letrado D Álvaro Duran Monje; en
cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª Alma Conde
Ruiz; Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez-Angulo Rodríguez, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1724/2018 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Móstoles instruyó su Procedimiento Abreviado de igual número, en el que fue acusado Adrian por el delito de contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 1575/2019 de esta Sección 23ª.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) del art. 368.1º inciso primero del Código Penal, de cuyo delito consideró autor a Adrian , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo que solicitó se impusiera la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y MULTA DE OCHENTA EUROS (80 €) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días. Comiso de la droga, dinero y efectos aprehendidos, a los que se dará destino legal conforme al art. 174 CP. Y al pago de las costas según art. 123 CP.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, y alternativamente que se le considere autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de menor entidad, del art. 368.2 del CP, concurriendo la atenuante de drogadicción y se le imponga la pena de un año y seis meses de prisión II - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: El acusado es Adrian , mayor de edad, nacido en marruecos, con NIE NUM000 , en situación irregular y sin antecedentes penales.

Sobre las 23:10 horas del día 23 de agosto de 2018, en la calle Independencia de la localidad de Móstoles, Adrian se introdujo en el vehículo Peugeot 106 blanco que conducía Calixto , al que le entregó una bolsita de plástico conteniendo una sustancia en polvo blanca a cambio de la entrega de 25 euros, saliendo del vehículo escasos segundos después.

Interceptado el vehículo por agentes del CNP, se comprobó que el conductor, el referido Calixto , portaba una bolsita de plástico de color blanco cerrada con un alambre de color verde con una sustancia que tenía un peso aproximado de 0,5 gramos. Al ser interceptado el acusado se le incautaron 185 euros divididos en dos billetes de 50€, cuatro billetes de 20€ y un billete de 5€.

La sustancia intervenida debidamente analizada resultó ser cocaína con pureza de 79,9% con peso neto de 0,438 gramos con un recio de mercado de 35,47 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. En el acto del juicio declaró el acusado, y comparecieron como testigos, además del supuesto comprador, cuatro agentes del Cuerpo Nacional de Policía. Prestaron declaración aclaratoria y ampliatoria las tres peritos firmantes de los informes de análisis de la sustancia y cabello del acusado, informes M18-11649 M18 11765 obrantes a los folios 51-53 y 64-66, respectivamente, y como prueba documental contamos con las análisis de cabello del acusado (f. 51 a 53) y el informe emitido por SAJIAD con fecha 11 de junio y unido al rollo de Sala, además de la valoración de la sustancia y hoja de antecedentes penales del acusado (f.27).

El acusado ha negado los hechos, reconociendo que se saludó de manera rápida con un individuo que conoce de vista de la localidad, sin intercambiar nada.

Ha comparecido Calixto y ha confirmado de manera rotunda y sin ambages que, efectivamente, compró al acusado una papelina de cocaína por 25 euros. También han declarado en el acto de la vista los agentes de policía que de paisano controlaban la zona, vieron al sospechoso, conocido de otras actuaciones, en actitud vigilante de observación y espera y por ello centraron la vigilancia en su persona, detectando poco tiempo después como llega un vehículo, se introduce el acusado en el asiento del copiloto y tras realizar un intercambio con entrega de dinero desciende del vehículo. Interceptados momentos después, tanto el vehículo como el acusado, se hallaron los objetos, sustancia y dinero intervenido.

La prueba es abrumadora. Consta análisis de la sustancia, ratificado y ampliado en el acto del juicio, habiendo sido remitida por fax el acta de recepción que por algún error no se adjuntó al informe y que no obraba en las actuaciones originales. En todo caso, la Directora del Departamento del Instituto Nacional de Toxicología nos ha explicado el funcionamiento del sistema, y como desde que es firmada la recepción, por cualesquiera de los funcionarios asignados, el sistema de verificación digital garantiza la integridad de la muestra y la corrección de lo actuado conforme al protocolo establecido. En el momento de la recepción, el funcionario que queda identificado, comprueba que las circunstancias detalladas en el oficio policial (nº atestado o diligencias, implicado, descripción) no presente discrepancia y se firma junto con el policía que efectúa la entrega, confiriéndole un número de registro propio.

El agente instructor, funcionario CNP nº NUM001 al igual que ya hicieron sus compañeros en la primera sesión, explicó una vez más el protocolo de actuación policial. La sustancia queda guardada en la caja fuerte en un sobre cerrado y con el oficio de remisión preparado con indicación expresa del tipo y número de envoltorios, números de atestado e implicado o detenido al que se ha intervenido la droga. Una vez se les facilita cita previa por el laboratorio de sanidad, le encomienda la labor material de transporte a un agente que es el que firma en el propio oficio la entrega junto con el funcionario encargado correspondiente del laboratorio.

En el caso analizado, ya hemos indicado que por error no constaba en las actuaciones el acta firmada de recepción que fue inmediatamente remitida por los peritos informantes del INT, constatándose la encomienda del agente instructor y la firma del policía que verificó la entrega. No hemos contado con el testimonio de este último, entre otras muchas razones porque no constaba su número en actuaciones ni nadie lo solicitó pese la suspensión para que sí compareciera el agentes instructor de las diligencias, pero a la vista de la reseña documentada de la incautación, custodia, remisión y recepción seguida por la muestra intervenida, unida a la versión tanto del policía instructor indicando los datos iniciales de identificación de la muestra, como las declaraciones de las tres sobre la perfecta identificación e integridad de la muestra incautada al hoy sospechoso y remitida de forma individualizada e identificable por la policía (al folio 22 consta copia del oficio remisorio con todas las indicaciones individualizadoras de la muestra) en coincidencia con la analizada en el laboratorio, destacando las manifestaciones de la directora del departamento por su conocimiento de los protocolos, verificaciones y certificados de calidad de laboratorio.



SEGUNDO.- 1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) del art. 368.1º inciso primero y párrafo segundo del Código Penal, por concurrir todos los requisitos del tipo que según conocida y reiterada jurisprudencia del TS son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se lleve a cabo a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapenales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia es cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

2. La contundencia de la versión testifical del comprador, confirmada por los agentes de policía deja pocas dudas. La única cuestión controvertida suscitada por la defensa es la cadena de custodia. Ahora bien, no cabe confundir la efectiva y documentada acreditación de que la identidad de la muestra sometida a análisis coincide exactamente con la incautada policialmente, con una hipotética acreditación de quién 'vigiló las 24 horas del día' la muestra en cuestión hasta su efectivo análisis. Estamos hablando de una simple papelina, descrita desde el momento inicial del atestado, de la que consta un peso aproximado de 0,6 gramos como se hace constar en la diligencia de estimación del valor de la sustancia, folio 10 de las actuaciones. Se intercepta, se entrega al instructor, éste la deposita en la caja fuerte de comisaria, tiempo después, encomienda junto con otras muestras su remisión al laboratorio oficial, identificada siempre por la reseña del número de atestado que individualiza la muestra. Al folio 22 consta copia del oficio remisorio con todos los datos identificadores de la muestra, idéntico al firmado por el agente del CNP que efectuó el traslado al Instituto Nacional de Toxicologia y CCFF. Consta el acta de recepción de la muestra por parte del laboratorio, en la que, como describe la directora, el facultativo comprueba que no existan discrepancias con las menciones del oficio policial y da número de referencia (m18-11765) quedando toda la cadena de custodia interna digitaliza y verificable con el correspondiente sistema LINX del laboratorio que cumple de manera rigurosa con los estándares de calidad exigibles.

Lo que afirma la jurisprudencia es que es exigible asegurar y documentar la regularidad de la cadena de custodia para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Si se comprobaran deficiencias en la secuencia hasta el punto de levantar sospechas fundadas, habría que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad no estaría asegurada.

En el caso examinado, subsanado de manera espontánea en el mismo acto del juicio por las peritos del INT y CCFF el error de la ausencia del acta de recepción, no se aprecia irregularidad en los protocolos establecidos como garantía de la cadena de custodia. Consta documentalmente acreditado el cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia desde la incautación hasta el análisis final, y está fuera de toda duda la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral.

3. El párrafo segundo del art. 368 CP recoge una modalidad atenuada, cuando 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 '.

Una jurisprudencia ya consolidada (ver por todas STS 12 noviembre de 2013; ROJ: STS 5654/2013) establece que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse cumulativamente: entidad nimia del hecho o circunstancias subjetivas. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la confluencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, o 570/2012, de 29 de junio, entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad - escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se detecta ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 del Código Penal.

En el caso analizado la cuantía de la droga es ínfima y no consta circunstancia personal que desaconseje la atenuación. Antes al contrario, la condición de consumidor habitual, aún sin llegar a suponer una efectiva alteración de las bases de la imputabilidad, si conforma el prototipo de venta al menudeo instrumentalizada para sufragar el propio consumo. Los agentes hablaron de un conocimiento previo y una cierta habitualidad en la conducta, pero ello no debe ser óbice para la apreciación del subtipo atenuado, aunque si determinará la no imposición de la pena en el mínimo legal.



TERCERO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Adrian a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.



CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Si bien el informe del Instituto nacional de Toxicología y Ciencias Forenses habla de un consumo repetido de cocaína en los tres/cuatro meses previos al cordel mecho efectuado el 21 de noviembre de 2018, el informe del SAJIAD que pese al consumo habitual de cocaína mantenido en el tiempo no se ha podido determinar la existencia de trastorno por consumo de tóxicos. Si refleja un estilo de vida desestructurado y caracterizado por ausencia de soporte familiar, escasa red social y precariedad laboral.



QUINTO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando. La aplicación del subtipo atenuando de menor entidad obliga a la rebaja en un grado. La pena de un año y nueve meses de prisión y multa de la mitad del precio de la sustancia, 18 euros, parece ajustada a las concretas circunstancias del caso, habiéndose hecho ya mención a una cierta habitualidad reflejada en dos detenciones anteriores por hechos similares.



SEXTO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Adrian como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causan grave daño a la salud, de menor entidad, previsto y penado en el art. 368 párrafo primero y segundo del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de DIECIOCHO EUROS (18 €) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación en caso de impago, y al pago de las costas.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, debiendo adjudicarse al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo el dinero intervenido.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días contados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-