Sentencia Penal Nº 318/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 546/2021 de 26 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03133-43-2-2020-0008055

Procedimiento:Apelación Juicio Rápido Nº 000546/2021-SB -

Dimana del Juicio Oral - 000457/2020

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION000 (con sede en DIRECCION001)

Instructor VSM Nº 1 DE DIRECCION001

Apelante Silvia

Abogado FEDERICO ALARCON MARTINEZ

Procurador ANA ORTUÑO SANSANO

Apelante Bernardo

MINISTERIO FISCAL (Andrea Berjón Machío)

Abogado FERNANDO RODRIGUEZ MAZON

Procurador ANTONIO LOPEZ MONTALVEZ

SENTENCIA Nº 000318/2021

ILTMOS. SRES.:

D. JUAN CARLOS CERÓN HERNÁNDEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

DÑA. ANA HOYOS SANABRIA

En la ciudad de Alicante, a veintiseis de mayo de 2021.

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 283, de fecha 15 de diciembre de 2020 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION000 (con sede en DIRECCION001) en el Juicio Oral - 000457/2020, habiendo actuado como parte apelante Silvia, representado por el Procurador Sr./a. ORTUÑO SANSANO, ANA y dirigido por el Letrado Sr./a. ALARCON MARTINEZ, FEDERICO, y como parte apelada Bernardo, representado por el Procurador Sr./a. LOPEZ MONTALVEZ, ANTONIO y dirigido por el Letrado Sr./a. RODRIGUEZ MAZON, FERNANDO y el MINISTERIO FISCAL (la Iltma. Sra. Dña. Andrea Berjón Machío).

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: SE DECLARA PROBADO QUE: los acusados, Bernardo y Silvia, eran pareja sentimental el pasado día 10 de noviembre de 2020. Sobre las 8 horas de dicho día, en el domicilio común ubicado en CALLE000, n.º NUM000 de DIRECCION001, la Sra. Silvia comprobó unos mensajes del teléfono móvil del sr. Bernardo, Iphone X con IMEI NUM001, y tras comprobar las conversaciones a través de DIRECCION002 o le pidió explicaciones, comenzando una fuerte discusión entre ambos en la que Bernardo llamó a Silvia 'zorra, loca, estás mal de la cabeza' y ésta a aquel 'mentiroso hijo de puta'. Se encontraban en el domicilio y en presencia de los acusados el hijo común de 10 meses y la hija de 5 años de la Sra. Silvia. En el curso de la discusión ambos se enzarzaron en una pelea, mutuamente aceptada, ocasionándose lesiones recíprocas: Bernardo sufrió erosiones superficiales (arañazos) en región frontal y una erosión pequeña en cuello y mano derecha, y Silvia contusión en mano derecha, herida incisa en codo derecho, hematoma y abrasión en brazo derecho y antebrazo izquierdo y contusión en la espalda. Ninguna de las lesiones produjo secuelas ni precisó para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico aparte de una primera asistencia facultativa. Bernardo arrojó el teléfono móvil por la ventana provocando su rotura.

No ha quedado acreditado que mientras sucedía todo esto la acusada Silvia tuviera a su hijo de 11 meses en brazos, ni que su hija recibiera algún golpe accidentalmente. Tampoco que el acusado Bernardo amenazara de muerte a la acusada Silvia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado/a Bernardo, como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, artículo 153 apartados 1 y 3 del Código Penal, y de un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal, a las penas de: por el delito de malos tratos en el ámbito familiar, la pena de siete meses de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo, dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y dos años de prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de Silvia, o del domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, o comunicarse con ella por el mismo periodo. Por el delito leve de injurias, un mes de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal. Y le absuelvo por el delito leve de daños.

Asimismo DEBO CONDENAR y CONDENO a la acusada Silvia como autora de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal y de un delito leve de injurias en el ámbito familiar del artículo 173.4, a las penas de: por el delito leve de lesiones, la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal, y tres meses de prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Bernardo, o de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente o de comunicarse con él por el mismo periodo. Y por el delito leve de injurias, la pena de cinco días de localización permanente, a cumplir en domicilio diferente y alejado del de Bernardo, y tres meses de prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Bernardo, o de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente o de comunicarse con él por el mismo periodo. Y le absuelvo por el delito de descubrimiento o revelación de secretos.

En materia de responsabilidad civil, Bernardo deberá indemnizar a Silvia en la cantidad de 313,20 euros y Silvia deberá indemnizar a Bernardo en la cantidad de 93,96 euros.

Se impone a ambos acusados, de manera solidaria, el pago de las costas procesales.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizaron ante el Organismo decisor, por las representaciones procesales de Silvia y Bernardo los presentes recursos de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 24 de mayo de 2021.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA HOYOS SANABRIA.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución apelada condena a la acusada Silvia como autora de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal y como autora de un delito leve de injurias en el ámbito familiar del artículo 173.4 del Código Penal. La representación procesal de Silvia formula recurso de apelación disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que el Juzgador de instancia ha incurrido en una errónea valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en su virtud interesa la admisión del recurso de apelación y que se dicte sentencia por la que se revoque la anterior y se declare que la recurrente nada tiene que abonar en concepto de lesiones ya que la misma no produjo ninguna, que se le abone el importe de la reparación del teléfono y que se condene al Sr. Bernardo a la pena de un año y medio de prisión por un delito de malos tratos habituales. El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Bernardo impugnaron el recurso de apelación y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, no ha lugar a la admisión de los documentos aportados con el escrito de interposición del recurso, al no haber procedido la parte recurrente a solicitar en forma la práctica de prueba en segunda instancia, ni haber invocado ni acreditado ninguno de los supuestos tasados en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conforme al cual 'en el mismo escrito de formalización (del recurso de apelación) podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'. La petición de práctica de prueba en segunda instancia exige que se invoque y acredite su indebida denegación en la instancia, esto es, que se trate de prueba propuesta en tiempo y forma, pertinente a los efectos del debate y necesaria por cuánto con su práctica puedan acreditarse hechos esenciales en los que se base la defensa y condicionar el resultado del juicio. Ninguno de estos supuestos concurre en el caso de autos, pretendiendo el recurrente la aportación de nuevos documentos sin fundamento legal alguno.

TERCERO.-Se denuncia como primer motivo del recurso el error en la valoración de la prueba. El motivo no puede prosperar ya que cuando la prueba practicada en el acto de juicio es esencialmente de carácter personal es el Juez de instancia quien aprovecha las ventajas de la inmediación, pudiendo apreciar en conciencia tales pruebas conforme a la facultad que le otorga el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valorando la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, a través de la percepción directa de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, el modo de conducirse las partes y testigos en sus afirmaciones, gestos, etc, pudiendo el órgano jurisdiccional otorgar mayor credibilidad a una u otra versión, no significando ello error en la valoración de la prueba, sino el mero uso de la facultad de libre valoración de la misma.

En la sentencia el Magistrado-Juez 'a quo' efectúa una valoración de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio conforme al principio de libre valoración de las pruebas del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y constata la existencia de pruebas de cargo suficientes para dictar la sentencia condenatoria, en concreto la declaración de ambos acusados y de los testigos, la reproducción del vídeo, así como los partes de lesiones y los informes del médico forense en los que se constatan las lesiones sufridas por ambos acusados. Se alega en el recurso que no ha existido una agresión mutua y que fue la recurrente la que resultó lesionada, siendo imposible que ella agrediera a su pareja ya que tenía a su hijo en brazos. Sin embargo, del relato de los hechos declarados probados en la sentencia dictada por el Magistrado-Juez de lo Penal y que se mantiene en su integridad, resulta acreditado que hubo una agresión mutuamente aceptada que excluye la legítima defensa, sin que exista una agresión inicial claramente identificada de alguno de ellos. También se discute en el recurso la valoración de la prueba que realiza el Magistrado-Juez de lo Penal con relación al delito de daños por el que se absuelve al acusado, insistiendo en que el teléfono móvil dañado fue un regalo del acusado a la recurrente. Sin embargo, en el suplico del recurso tan solo se solicita que se abone a la recurrente el importe de la reparación del teléfono, pretensión que no puede prosperar, ya que difícilmente puede condenarse al abono de la responsabilidad civil cuando el acusado ha sido absuelto del delito de daños. Tampoco procede la condena al acusado como autor de un delito de malos tratos habituales, ya que dicho delito no fue objeto de acusación. Consta al folio 126 que en el acta celebrada el 12 de noviembre de 2020 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION001 en las Diligencias Urgentes 703/2020 que la representación de Silvia se adhirió al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal y obra al folio 123 el referido escrito de acusación en el que se solicita la condena de Bernardo como autor de un delito de maltrato del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, de un delito leve de daños del artículo 263.1 del Código Penal y de un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal, pero no se solicita la condena por un delito de malos tratos habituales. En consecuencia, la aplicación del principio acusatorio impide ahora subsumir los hechos en un delito de malos tratos habituales por el que previamente no se ha formulado acusación. Con relación al principio acusatorio la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 2017 recuerda cómo entre las garantías que incluye se encuentra, la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ) 60/2008, de 26 de mayo).

En consecuencia, continúa la referida resolución, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( Sentencias del TC. 40/2004 de 22 de marzo y 183/2005 de 4 de julio). Además este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2 de abril).

Por lo anterior existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y no se aprecia error en la valoración de las pruebas por basarse en un razonamiento erróneo, ilógico o arbitrario. Por lo tanto y desestimados todos los motivos, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Silvia.

CUARTO.-Se interpone también recurso de apelación por la representación procesal del acusado Bernardo, condenado como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, y de un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia y la representación procesal de Silvia impugnó el recurso formulado de contrario.

Se alega como primer motivo del recurso el error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia en relación con el principio 'in dubio pro reo' con relación a la condena por el delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género. La denuncia de la vulneración del principio de presunción de inocencia por vía de recurso lleva a verificar si la prueba en base a la cual se dicta sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso, analizando en primer lugar si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible y que, además haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; en segundo lugar se trata de verificar un 'juicio de suficiencia' de la prueba de cargo, esto es, si la prueba tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y en tercer lugar se ha de efectuar un juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el juzgador de instancia explicitó los razonamientos para justificar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Ha de tenerse en cuenta que el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( STS de 29 de marzo de 2.001 y 18 de marzo de 2.002, entre otras).

En este caso no se alega que las pruebas practicadas en el plenario se hayan obtenido ilícitamente, ni que no hayan estado sometidas a los principios que rigen el proceso penal, realmente discrepa la parte recurrente de la valoración probatoria llevada a cabo por el Juez de lo Penal que le ha llevado a dictar la sentencia condenatoria.

El motivo no puede prosperar ya que cuando la prueba practicada en el acto de juicio es esencialmente de carácter personal es el Juez de instancia quien aprovecha las ventajas de la inmediación, pudiendo apreciar en conciencia tales pruebas conforme a la facultad que le otorga el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valorando la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, a través de la percepción directa de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, el modo de conducirse las partes y testigos en sus afirmaciones, gestos, etc, pudiendo el órgano jurisdiccional otorgar mayor credibilidad a una u otra versión, no significando ello error en la valoración de la prueba, sino el mero uso de la facultad de libre valoración de la misma.

En la sentencia el Magistrado-Juez 'a quo' efectúa una valoración de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio conforme al principio de libre valoración de las pruebas del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y constata la existencia de pruebas de cargo suficientes para dictar la sentencia condenatoria, en concreto la declaración de víctima y los partes médicos de la misma.

Con relación a la declaración de la víctima ha de concluirse que concurren todos y cada uno de los requisitos por la jurisprudencia para considerarla prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Efectivamente, una reiterada jurisprudencia ha venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del Juez o Tribunal enjuiciador. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como los contemplados, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, entendiéndose que 'nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad', pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la Sentencia del TS 725/07, de 13 de septiembre, con cita de las Sentencias del mismo Tribunal 409/2004, de 24 de marzo, 104/2002, de 29 de enero, y 2035/2002, de 4 de diciembre. En idéntico sentido, la STS 593/2009, 8 de junio la STC 9/2011, 28 de febrero 593/2009, 8 de junio.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado, y 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

Todos estos requisitos se cumplen en la declaración de la víctima, no existiendo motivos para dudar de su credibilidad por el hecho de que se hubiera producido una previa discusión con su pareja, pues fue precisamente en el seno de dicha discusión en el que se produjo la agresión mutua entre las partes y siendo la víctima persistente en sus declaraciones a lo largo del procedimiento. Asimismo en el caso de autos se cumple el requisito de verosimilitud, al estar acreditada la agresión sufrida por la víctima por el parte médico emitido el mismo día de los hechos y el posterior informe del médico forense. Por lo anterior existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y no se aprecia error en la valoración de las pruebas por basarse en un razonamiento erróneo, ilógico o arbitrario, por lo que procede desestimar el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado.

QUINTO.-Tampoco puede prosperar la pretensión de que se absuelva al recurrente del delito leve de injurias, argumentando que las expresiones proferidas por el acusado, 'zorra, loca, estás mal de la cabeza' están efectuadas sin ánimo vejatorio o injurioso. La Sala considera que no puede atenderse tal alegación, pues se trata de vocablos o expresiones que por su propio contenido gramatical son de tal modo insultantes e hirientes que el ánimo específico de deshonrar y menospreciar se encuentra ínsito en ellos.

SEXTO.-Con relación a la segunda solicitud del recurso de condena de la acusada Silvia como autora de un delito de vulneración de la intimidad (descubrimiento o revelación de secretos) del artículo 197 del Código Penal, se ha de recordar que la apelación que se examina es contra una sentencia que ha sido absolutoria en la instancia, fundada totalmente y de modo relevante en la credibilidad de las manifestaciones personales de las partes y de los testigos. En relación con la apelación de sentencias absolutorias se ha de citar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 que, con extensa cita a la doctrina del TC y del TEDH, recuerda a la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , que supuso un hito, y matizó, de forma importante, la doctrina relativa a las facultades del tribunal 'ad quem' haciéndose eco de la doctrina del TEDDHH, afirmando que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'.Esta nueva doctrina parece se circunscribiría a las sentencias absolutorias y a la apreciación de pruebas personales practicadas sólo en primera instancia, si bien el Tribunal Constitucional suele excluir la revisión probatoria en aquellos casos en los que, junto a pruebas documentales, se valoran también pruebas personales.

En consecuencia tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar, en vía de recurso, los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, en tanto que vienen a exigir, desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso; y también, ahora, desde la perspectiva del derecho de defensa, sería preciso dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

Concluyendo la referida sentencia en los siguientes términos: 'Conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica.'

Doctrina que se sigue reiterando desde Estrasburgo en la reciente sentencia del TEDH de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda nº 61112/12 ) en la que, con cita a la reiterada doctrina de dicho tribunal, concluye que, pese a que el tribunal de apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso según lo establecido por el tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, considerando que 'Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio'.

Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación.

La solución para esos casos está en la nulidad, lo que ocurre es que desde la reforma del artículo 240.2 LOPJ en 2003 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia si no lo demanda así el recurso; pero esta cuestión queda a la diligencia y pericia procesal de la acusación, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en él.

Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido recogida por el legislador quien, con la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del artículo 790, que queda redactado del siguiente modo: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2 : 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia , absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'.

Los términos constitucionales en que se debe analizar la cuestión, tal y como han sido expuestos, permiten reseñar que el pronunciamiento absolutorio de instancia, que se recurre, atiende a una valoración de la prueba personal, como se indica en dicha resolución, las partes mantienen versiones contradictorias sobre la forma de producirse los hechos y no genera la certidumbre debida y necesaria en el Juzgador de instancia para entender enervado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

La sentencia absuelve al acusado no por un defecto formal en la calificación, sino por falta suficiente de prueba de contenido incriminatorio que avale las hipótesis acusatoria formalizada en el Plenario. La parte recurrente pretende, en su recurso, una alteración del relato fáctico en el que interesa se introduzcan hechos que avalen la referida hipótesis, algo totalmente incompatible con la doctrina del TEDDHH, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, y pretende una modificación de la valoración llevada a efecto en la sentencia de instancia de la prueba practicada. Es por ello que deben decaer los motivos alegados por la recurrente, pues todos ellos consisten en error en la valoración de las pruebas, campo vedado a esta alzada en los términos vistos.

En definitiva la Sala aprecia que la valoración judicial de instancia no es arbitraria, ilógica, irrazonable o absurda, especialmente cuando atiende al reflejo de lo recogido en la causa y de lo vertido en la vista oral (tal y como se ha comprobado con la grabación del juicio oral), sin que puede entenderse que el análisis del Magistrado-Juez sea injustificado o no atienda a la prueba personal desarrollada y ni siquiera que resulte absurdo, ilógico o estrafalario, por cuanto cifra su ponderación en la misma, y, consecuentemente, en la insuficiencia de la inculpatoria, es por ello, que la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con su recurso, no puede ser asumida en esta alzada, por lo que procede desestimar la solicitud de condena formulada en el recurso y confirmar la sentencia dictada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernardo.

SÉPTIMO.-No apreciando temeridad o mala fe en la actuación de los recurrentes y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Silvia y Bernardo contra la Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION000 (con sede en DIRECCION001) en el Juicio Oral - 000457/2020, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Una vez firme esta resolución, las medidas cautelares que estuvieren acordadas permanecerán en vigor hasta el comienzo de su ejecución, con la notificación y requerimiento al condenado por el Juzgado competente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se notifica la anterior resolución conforme a lo establecido en el artículo 270 de la L.O.P.J. y artículo 182 de la LECrim. haciendo constar que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 por los trámites prevenidos en los artículos 855 y siguientes de la LECrim, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación. Se notificará igualmente, en su caso, a la víctima de conformidad con el artículo 7.1 de la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito y una vez firme, se devolverán los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Se deposita el original de la resolución en el Libro correspondiente de esta Sección de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 LECrim y 266 L.O.P.J.