Sentencia Penal Nº 318/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 787/2021 de 16 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO DTS

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.007.00.1-2019/0005500

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 787/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de DIRECCION000

Procedimiento Abreviado 349/2019

Apelante: D./Dña. Crescencia

Procurador D./Dña. PALOMA RUBIO PELAEZ

Letrado D./Dña. ANGELINA CASTILLO HARO

Apelado: D./Dña. Jose Antonio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA JOSE CORRAL LOSADA

Letrado D./Dña. MARIA VICTORIA ORTUÑO MARTIN

SENTENCIA Nº 318/2021

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Presidente-Ponente)

Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

Doña Raquel Suárez Santos

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

En la Villa de Madrid, a 16 de Junio de 2021

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Presidente-Ponente), Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias, Doña Raquel Suárez Santos, han visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 787/2021, correspondiente al Procedimiento Abreviado 349/2019 del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000, por supuesto delito de amenazas en el ámbito familiar y de injurias en el que han sido partes como apelante Crescencia, representado por la Procuradora Dña Leonor Maria Guillen Casado y defendido jurídicamente por la Letrada Dña Angelina Castillo Haro y como apelado Jose Antonio, representado por la Procuradora Dña Mª Soledad Castañeda González y defendido jurídicamente por la Letrada Dña Mª Victoria Ortuño Martín y el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. del Juzgado de lo Penal nº de los de Madrid se dictó Sentencia el día de de 201 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' PRIMERO- A la vista de la prueba practicada y valorada en su conjunto, ha quedado fehacientemente acreditado que el acusado, Jose Antonio, mantuvo una relación sentimental con Crescencia, con la que tiene un hija en común.

SEGUNDO.-El acusado, el día 26 de septiembre de 2019, sobre las 13.50 horas, quedo con la perjudicada para ver a su hija en la localidad de DIRECCION000, y ambos se subieron en el mismo autobus dirección a la localidad de DIRECCION001, no obstante, no ha quedado acreditado que el acusado con la intención de vilipendiar y desacreditar el honor de la victima le profiriera expresiones injuriosas, asi como la amenazara.

TERCERO.- Ese mismo dia, el acusado mantuvo una conversación telefonica con su ex pareja, no obstante, no ha quedado acreditado que el acusado con la intención de atemorizar y privar la tranquulidad de la victima le profiriera una expresión amenazante

seria y creible, con la intención de causar algun mal, y profiriera expresiones injuriosas

con el fin de vilipendiar su honor.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:'FALLO: ABSUELVO a Jose Antonio del delito de AMENAZASAMBITO FAMILIAR por el que venía siendo acusado en este procedimiento.

ABSUELVO a Jose Antonio del delito leve de INJURIAS por el

que venía siendo acusado en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Hechos

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Procuradora en representación de Crescencia se interpone recurso de apelación contra sentencia de 17.06.20 de la Juez del JP 1 de DIRECCION000 (JO 349/19), que absuelve a Jose Antonio de los hechos por los que devino acusado y enjuiciado. Alega nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Afirma que la sentencia omite todo razonamiento sobre varias de las pruebas practicadas. Así afirma que la juzgadora solo valoró las declaraciones de la denunciante/ahora recurrente y del denunciado. Que existen otros elementos de prueba, refiriendo múltiples llamadas realizadas y amenazas, indicando desde el 16.09.19 al 25.09.19 t los ff 56 y ss. Se refiere al auto que decreta orden de protección y la grabación de la declaración en instrucción, en la que se reprodujo la conversación del 26.09.19, en la que afirma que el acusado manifestaba a la denunciante varias expresiones. Que se le exige a la prueba un plus de prueba. Que 'llevar a la víctima por un camino de piedras para poder acreditar que ha sido amenaza e injuriada no es la finalidad de la Ley de Protección Integral de Violencia de Género' (sic, f 279). Afirma carencia de motivación suficiente y falta de racionalidad y que el acusado reconoció los hechos (f 281). Afirma quebrantamiento de normas y garantías procesales. Que el abogado de la ahora recurrente propuso que se practicara la reproducción del audio de la conversación que fue grabada en su día por la víctima y que consta unida a los autos (f 285), y fue denegada. Y que 'de haber formulado la víctima acusación, habría propuesto como testigos a Marí Jose y a Belinda' (f 286). Interesa la nulidad de la sentencia y/o retroacción de actuaciones con devolución al JVM o al JP o en su caso (f 288), con señalamiento de vista, admisión de medios de prueba y dictado de sentencia condenatoria.

Por Procuradora, en representación de Jose Antonio, se opone e impugna el recurso de apelación. Que las pruebas fueron valoradas con respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Que los cinco primeros motivos del recurso de apelación no aportan nada nuevo; que todas las pruebas fueron presentadas. Que las premisas de la sentencia son absolutamente validas, mi defendido no reconoce los hechos y existen contradicciones en las versiones de la parte actora en todas las sedes Comisaría y Juzgados, teniendo en cuenta que desde la primera declaración en Comisaría (folio 9, folio 15), manifiesta que su declaración está hecha con asesoramiento legal por el abogado Elias, colg. NUM000. Que Doña Crescencia vuelve a mentir, declara en Comisaría, asesorada, renuncia al abogado de oficio, de la misma manera que vuelve a renunciar a un abogado de oficio en sede judicial. Que al igual que sus múltiples contradicciones en las declaraciones, existen excesivos cambios de Letrados, habiendo estado muy asesorada. Que nos encontramos una vez más ante la utilización de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer para solucionar discusiones y cuestiones civiles, buscando a través de la orden de protección soluciones que competen a la jurisdicción civil. Que desde hace meses se ven para la entrega y la recogida de la menor, con una relación fluida por el bien de Celsa, por lo que no entendemos a quién tiene miedo Doña Crescencia. Interesa la confirmación de la sentencia.

El/La Fiscal, en escrito de 17.02.21, impugna el recurso interesando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida. Que con el recurso se pretende sustituir el libre convencimiento del Juez alcanzado de forma lógica y coherente por el propio de la ahora recurrente. Que no se aprecia manifiesto error en la valoración realizada, sin que resulte insuficientemente motivada, incompleta, incongruente entre sí o contradictoria con la prueba practicada en el plenario.

SEGUNDO.-La Juez a quo en su sentencia de 17.06.20, entre otros extremos, considera en sus FD:

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de amenazas previsto y penado en el artículo 171-4.del C.P ...

...El acusado no reconoce los hechos. Manifiesta que el día 26 de septiembre fue a DIRECCION000 a ver a su hija, y fueron juntos en el autobús hacia DIRECCION001. Ella le dijo al conductor que no le dejara subir, entonces él se sentó en la parte de delante y ella en la parte de atrás. En el autobús no hablo con ella, no le amenazo. No dijo a su hija que su madre era una puta. Si la llamó por temas de la niña, no se acuerda si dijo so cerda, hija de puta. El no escuchó ninguna grabación, si dijo que le iba a matar, no sabe si es esa u otra grabación.

En otro orden de cosas, ha depuesto la perjudicada, la cual manifiesta que el día 26 de septiembre mantuvieron una conversación telefónica, le dijo asquerosa, es el audio, se sintió atemorizada. Ese mismo día recoge a la niña, y se produce el encuentro, cogen el mismo autobús, antes de subir y mientras están bajando se produce la conversación, insultos como zorra, se va a acordar toda la vida, que el no va a desaparecer, cuando baja, le dice que no va a desaparecer de su vida. Te voy a matar en el audio.

Las partes han esgrimido versiones contradictorias acerca de cómo acontecieron los hechos, necesitando una prueba de cargo concluyente que permita enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado el artículo 24 de la CE. Del elenco probatorio no queda acreditado que el acusado es autor del delito de amenazas al no haberse practicado prueba de cargo concluyente que permita enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado el artículo 24 de la CE.

En primer lugar, por lo que respecta al día 26 de septiembre, cuando cogen juntos al autobús, la victima esgrime distintas versiones de que es lo que el acusado le pudo manifestar, es coincidente que dijo a la niña, tu madre es una puta, e insultos tales como puta, zorra, no obstante, difiere en que le llegó a manifestar el acusado, así como el espacio temporal, si antes o después de subir en el autobús.

En el acto de la vista oral, manifiesta que antes de subir y mientras está bajando se produce la conversación, zorra, se va a acordar toda la vida, y cuando baja del autobús le dice que no va a desaparecer toda la vida. En cambio, en la declaración que presto en fase de instrucción, obrante folios 100 y 101, manifiesta que cuando vio a Jose Antonio, le dijo,' puta', 'zorra', 'no me voy a ir', y al llegar ella a por la niña, le dijo tu madre es una zorra. Cuando se bajó del autobús una chica se bajó con ella, hasta que llego la policía, no hubo más amenazas.

Si ponemos en colación ambas declaraciones, se evidencian contradicciones, que no pueden resultar nimias si no que tienen importancia a la hora de valorar que es lo que el acusado pudo llegar a manifestar.

En otro orden de cosas, la victima ante la comisaria de policía, esgrime una nueva versión de que es lo que el acusado le pudo llegar a manifestar, así a diferencia de lo alegado en fase de instrucción, donde al bajarse del autobús no dice nada, y una chica se queda con ella hasta que llega la policía, o en el acto de la vista oral, le dijo ' no va a desaparecer de su vida', en cambio, manifiesta que le dijo, tú me dijiste en su momento que los actos tienen sus consecuencias y ahora las consecuencias te tocan a ti, no voy a desaparecer de tu vida, ' voy a hundirte la vida todo lo que pueda y más'

Estas expresiones que la víctima manifestó que le dijo el acusado ante la comisaria de policía, a excepción de no voy a desaparecer tu vida, no las ha manifestado en sede judicial, ni en fase de instrucción ni en fase de enjuiciamiento. En relación a la expresión 'voy a hundirte la vida 'la víctima se ha limitado a contestar a la pregunta formulada por el letrado de la acusación.

No obstante, todas estas expresiones, si bien pueden resultar molestas desde el punto de vista social, y ético, son expresiones que no conllevan una connotación amenazante.

En otro orden de cosas, la victima manifiesta que el acusado le dijo so cerda te vas a cagar, y que la iba a matar, en la conversación que mantuvieron telefónicamente y que está grabado en un audio, audio, que no ha sido reproducido en el acto del plenario.

No consta en las actuaciones, un CD que conste la grabación de ese audio, y en colación, en fase de juicio oral, no se ha procedido a su audición.

Consta en el folio 101 de las actuaciones, que la declaración de la perjudicada es grabada en CD, donde la victima expone los hechos, llegando incluso a decir que durante el trayecto en autobús le insulta y una persona le manifieste que se lo diga al conductor, manifestación que no ha mantenido en el acto de la vista oral, y se escucha el audio, no obstante, la prueba plena es la que se practica en el plenario, y en el acto de la vista oral, no se ha procedido a la audición de esa grabación. No existe un cotejo de la grabación, y una comprobación que esa conversación la mantiene con el hoy el acusado

Cualquier acto de audición, de imágenes, tiene que reproducirse en el acto de la vista oral, para que sirva de prueba para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado el artículo 24 del CE.

...El acusado no escuchó ese audio al que se hace alusión, y si bien, sostiene que si dijo que la iba a matar, no obstante, en atención al contexto en que dijo que lo pudo decir, y que estaba enfadado, no queda acreditado que el acusado tuviera intención de amenazar y privar de la tranquilidad y sosiego a la víctima, máxime cuando no se ha procedido a escuchar el audio, respetando todas las garantías legales.

Hubiese sido determinante, escuchar el audio en el acto del plenario, para constituir prueba plena que desvirtúe el derecho de presunción que asiste al acusado. No consta en las actuaciones, una grabación del audio telefónico grabado en soporte en un CD, para que se pudiera reproducir en el plenario, y que el acusado se escuchara para que se pudiera reconocer la voz.

El mero reconocimiento en este caso del acusado, no es suficiente, al decir que no se acuerda que día lo pudo decir, para a continuación, que eran expresiones sin sentido que decía. Si bien el acusado pudo decir 'que le iba a matar', o que te mataba a ti también por asquerosa, expresión que consta en el escrito de acusación, no obstante, si se produjo en un contexto donde ambos estaban discutiendo porque no podía ver el acusado a su hija, como sostiene, en colación, con en el estado de ofuscación, acaloramiento, y enfado, utilizase expresiones hiperbólicas, y exageradas, y le pudo decir que la iba a matar, pero dicha expresión, no fue creíble, y seria, sino que fue una expresión desaforada, sin que fuese consciente del contenido de la misma, y su intención no era de hacer daño.

...

No ha depuesto en el plenario ningún testigo, que presenciara esos insultos, y expresiones desafortunadas, máxime si como sostiene una persona se bajó con ella hasta que llegara la policía.

Del elenco probatorio, no queda acreditado que el acusado con la intención de atemorizar y privar de la tranquilidad y sosiego de la víctima, profiriera alguna expresión amenazante, seria, creíble, que hiciera pensar que ese mal, se iba a materializar.

En atención a las circunstancias concomitantes, anteriores y posteriores, no ha quedado acreditado que el acusado profiriera alguna expresión amenazante con la intención de atemorizar y privar la tranquilidad y sosiego de la víctima.

Coadyuvando el elenco probatorio, en colación con las circunstancias, concomitantes anteriores, y posteriores, no queda acreditado que el acusado profiriera ninguna expresión amenazante, con intención de atemorizar y privar la tranquilidad y sosiego de la misma, con la intención de materializar ningún mal.

Por todo lo manifestado, a la vista de la prueba practicada y valorada no ha quedado acreditado fehacientemente que el acusado sea autor de las amenazas que se le imputaban ya que no ha habido prueba que permita esgrimir y dar por veraz el testimonio de la víctima.

No hay que obviar, que en nuestro derecho rige el principio de presunción de inocencia, de modo que ante un atisbo de duda por ínfimo que sea procede el dictado de una sentencia absolutoria...

Al carecer desde el punto de vista de este juzgador de una prueba de cargo que desvirtúen la presunción de inocencia debemos absolver por los hechos enjuiciados.

-Al hilo de lo expuesto, hemos de recordar que el Tribunal Supremo tiene sentada doctrina jurisprudencial reiterada en el sentido de que el aforismo 'in dubio pro reo' es un principio general del derecho que se impone como norma dirigida al juzgador para que, al hacer uso de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas, se incline en caso de duda sobre su virtualidad probatoria, por la solución más favorable al acusado; por su propia esencia y naturaleza exige y necesita para su efectividad que se haya realizada una mínima actividad probatoria, lo que le contrapone al principio constitucional de presunción de inocencia, que entra en juego ante el vacío probatorio, bien por no haberse practicado prueba alguna o bien porque las realizadas carezcan de validez a la luz de las garantías que deben observarse en la realización de las pruebas de cargo y descargo ( Sentencia Sala 2ª de 24 de junio 1991 ...

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito leve de injurias del artículo 173.4 del C.P .

Hay que ponerlo en colación con lo esgrimido en el fundamento jurídico anterior.

Las partes han mantenido versiones contradictorias, acerca de cómo acontecieron los hechos, sin que el testimonio de la víctima por si solo, sirva para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado el artículo 24 de la CE.

En relación a los hechos acaecidos el día 26 de septiembre a las 13.50 horas en la parada del autobús, así como en el trayecto hacia DIRECCION001, no queda acreditado que el acusado con la intención de vilipendiar el honor de la víctima le profiriera expresiones injuriosas.

La victima ha esgrimido distintas versiones, si la insultó al subir y bajar del autobús, si fue durante el trayecto, insultos que no han sido corroborados por datos objetivos periféricos.

Los hechos sucedieron tanto en la vía publica como en el interior de un autobús, y no ha depuesto ningún testigo que pudo presenciar los hechos, máxime si como sostiene una persona se quedó con ella hasta que llegó la policía.

En relación a los insultos proferidos en una conversación telefónica, al no reproducirse en el acto de la vista el audio, y en colación no existir en las actuaciones, un Cd de la grabación, que haya sido cotejada y escuchada por el acusado, para reconocer su voz, no acredita en modo alguno que el acusado injurió y vilipendió el honor de la víctima.

El acusado ha manifestado que no se acuerda exactamente lo que le pudo decir, que estaba enfadado y podía decir palabras sin sentido...

TERCERO.-A propósito del pronunciamiento absolutorio ya la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, 'forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2). Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual 'En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Entre otras, la STS 31.01.18 recuerda, entre otros extremos, 'la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novoen apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49), contenidos en la fundamentación de la resolución', la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada'.

Es dable asimismo recordar con p.e. STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010, que el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998), es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos- base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...'

Lo anterior, sin obviar, el tenor del art. 792.2 primer párrafo LECr ('La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2).

CUARTO.-Desde lo recordado, el examen de las actuaciones permite considerar que las diligencias de prueba lo fueron esencialmente personales, así como que el único relato fáctico acusatorio efectuado en el JVM 1 de DIRECCION001 lo fue el del Ministerio Fiscal, siéndolo circunscrito a dos episodios que se refirieron como acaecidos uno sobre las 11:15 h y otro sobre las 13:50 h, ambos del único y mismo día 26.09.19 (f 166), siendo dictado auto de apertura de juicio oral por la Juez del JVM 1 de DIRECCION001 por en base al solo escrito de acusación del Ministerio Fiscal (f 171), no siendo sino que personada la ahora recurrente como Acusación Particular fue proveído en fecha 10.06.19 siéndole indicado que su admisión en tal condición procesal lo era 'adhiriéndose íntegramente a la calificación realizada por el Ministerio Fiscal' (f 211), siendo que los mensajes que se refieren en el escrito de recurso, sin entrar en otras consideraciones, no se circunscriben a los referidos episodios objeto de acusación y de enjuiciamiento.

Afirmándose en el escrito de recurso que el abogado de la ahora recurrente propuso que se practicara la reproducción del audio de la conversación que fue -según se afirma- grabada en su día por la víctima y que consta unida a los autos, es claro que los términos en que se afirma, sin entrar en otras consideraciones, no se compadecen con lo planteado por el entonces abogado de la ahora recurrente en el acto del plenario, en el que principia refiriendo que 'al parecer ' existe una grabación sobre una llamada telefónica y solicita su audición (11:26:28 grabación j.o.), siendo que su planteamiento en términos de 'al parecer ' es claro que dispensa de mayor consideración. A mayor abundamiento en modo alguno procede hacer plena abstracción a que en el acto del juicio oral no se formula protesta (11:28 grabación j.o.). Tampoco a que la denunciante/ahora recurrente refiere un audio que 'lo graba una compañera de trabajo', sin que conste -como se expone en la sentencia de instancia- entre otros extremos, cotejo, ni indicación de datas, teléfono emisor, teléfono receptor, interlocutores, ni , es claro, pericial.

Es el acusado quien en fase de instrucción refirió que '...si lo ha dicho...' ha sido por un momento de enfado... que posteriormente pedía disculpas, si bien en cualquier caso en el acto del plenario negó haber escuchado un audio (11:31 grabación j.o.), por lo que es claro que no se produjo una confesión, un reconocimiento incondicionado y sin ambages de los concretos hechos objeto de acusación y, por ello, de enjuiciamiento, siendo dable por lo demás recordar, sin entrar en otras consideraciones, que pacífica por reiterada es la jurisprudencia (entre otras la sSTS2ª 20.01.1989), conforme a la cual la confesión del encausado no se considera ya, como en tiempos pasados, ni la reina de las pruebas ('probatio probantissima'), ni el alma del proceso, hoy la confesión es un indicio importante, un principio de prueba que deber ser confirmada por otros medios probatorios, vista la posibilidad de confesiones falsas, ya lo fueran por motivos de ligereza de jactancia u otros no compatibles con la veracidad.

La Juez de instancia, en el ejercicio de la función jurisdiccional, desde los principios que impregnan el acto del plenario, valora y expone, motiva y fundamenta, su pronunciamiento, deviniendo las reiteradas afirmaciones de la ahora recurrente del tenor de falta de motivación y de valoración irracional e ilógica, en, cuando menos, huera retórica. , máxime pro reo, haciéndolo con argumentación y en exposición en absoluto ilógica, siendo basada en los criterios del artículo 741 de la LECr, no procediendo, a la vista de la reseñada jurisprudencia, su modificación en esta alzada.

A mayor abundamiento la Juez a quo se refiere a dudas razonables, al carecer de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia (f 226).

Es por en base a lo expuesto que deberá estarse a lo que se acordará.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procuradora en representación de Crescencia contra sentencia de 17.06.20 de la Juez del Juzgado de lo Penal 1 de DIRECCION000 (JO 349/19), declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.