Sentencia Penal Nº 318/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 23/2021 de 22 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 2906743P20170014903

RECURSO: Recurso Ley Jurado 23/2021

Negociado: IM

Apelante: Carlos Daniel, Luis Manuel, Luis Alberto y Jesús Carlos

Procurador : MARIA NIEVES ECHEVERRIA ECHEVERRIA, FRANCISCA CARABANTES ORTEGA y ENRIQUE CARRION MARCOS

Abogado : FRANCISCA TORRES HUERTAS, HECTOR GONZALEZ IZQUIERDO, GONZALO PEREZ CEREZO y JUAN MIGUEL CRIADO CAMPOS

Apelado: Josefa, Julia y MINISTERIO FISCAL

Procurador : MIGUEL ANGEL ORTEGA GIL

Abogado : CECILIA PEREZ RAYA

S E N T E N C I A N Ú M. 318/2021

EXCMO SR. PRESIDENTE

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. ANTONIO MORENO MARÍN.

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Apelación Tribunal Jurado 23/2021

Ponente: Sr. Pasquau Liaño.

Granada a 22 de diciembre de 2021

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Ilmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga, -Rollo Jurado nº 7/2018-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga -causa de Tribunal de Jurado núm. 1/2017-, por delito de asesinato del que venían acusados Luis Manuel y Jesús Carlos, y encubrimiento, del que venían acusados Carlos Daniel y Luis Alberto,con las circunstancias personales que constan en la causa.

Han sido parte, además de la defensa y el Ministerio Fiscal, la acusación particular ejercitada por doña Julia y doña Josefa; y ponente para sentencia Don Miguel Pasquau Liaño, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrada Presidente a la Ilma. Sra. Dª Cristina Jariod Alonso, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que se celebró sin incidencias.

Segundo.- Formulado por la Magistrada Presidente al término del juicio oral el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 25 junio 2021, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'HECHOS PROBADOS

Se declaran como tales los hechos que a continuación se relacionan conforme al objeto del veredicto deliberado y votado por los miembros del jurado:

1.- El día veintidós de abril de dos mil diecisiete Ismael fue a la zona centro de Málaga para celebrar su cumpleaños en compañía de unos amigos ,visitando varios locales de ocio ,el último la Sala Theatro sito en la calle Lezcano de esta ciudad .

Sobre las 4,35 cuando abandonaba el local observó que había una discusión entre personas que no conocía,de una parte Luis Manuel y Jesús Carlos y de otra individuos que no han sido identificados acercándose con intención de apaciguar la situación.

Cuando Ismael se dio la vuelta y abandonaba el lugar ,estando de espaldas a Luis Manuel recibió de este de manera sorpresiva dos fuertes puñetazos en la cabeza, golpeándole de nuevo cuando estaba en el suelo ,dejando de golpearlo cuando intervino un tercero,amigo de Ismael, Nemesio al que también propinó un puñetazo.

Instantes después de que Luis Manuel propinara los dos primeros puñetazos a Ismael, Jesús Carlos le propinó un fuerte derechazo ,también en la cabeza que le hizo caer al suelo de rodillas.

Estando Ismael en el suelo sentado,apoyado en la pared Luis Manuel continuó golpeándole.

Jesús Carlos le lanzó entonces una patada que agarrándole la pierna trató de mitigar Ismael propinándole entonces otra Jesús Carlos .

Todos los golpes recibidos por Ismael ,que nada pudo hacer para defenderse fueron muy fuertes y violentos.

Personada en el lugar la policía local y una ambulancia trasladaron al herido al Hospital Clínico para su atención

A consecuencia de los golpes que ambos jóvenes le propinaron Ismael sufrió tan graves lesiones que determinaron su fallecimiento en escaso tiempo,siendo certificada su muerte tras la donación de sus órganos a las 13 horas del día siguiente 21-4-2017.

Ismael presentaba lesiones a nivel de las cubiertas craneales compatibles con focos contusivos ,y a consecuencia de la intensidad de los golpes se produjo una hemorragia cerebral masiva que condujo a la muerte encefálica.

Estas lesiones eran compatibles con un mecanismo contusivo directo en el polo encefálico que originó un mecanismo de vaivén encefálico ,que aunque no provocó fracturas de las estructuras óseas si , por ser un mecanismo de cizallamiento ,rompió vasos sanguíneos de la base del encéfalo que fueron origen de la hemorragia cerebral masiva y por tanto de la muerte encefálica.

Si bien Luis Manuel y Jesús Carlos no buscaron dar muerte a Ismael,al que de nada conocían ,dada la violencia ,envergadura y fuerza de los golpes,unido al lugar al que la mayoría de estos se dirigieron,la cabeza,pudieron representarse que tal muerte podía suceder,y pese a ello asumieron dicha posibilidad por resultarles indiferente.

Una vez trasladado Ismael al hospital ,permaneció en el lugar la policía local tratando de averiguar lo sucedido.

En el lugar se encontraba durante la sucesión de los hechos Luis Alberto,que trabajaba como controlador de la entrada de la Sala Teatro ,y conocía a Luis Manuel habiendo observado todo lo sucedido ,pese a lo cual ocultó la identidad de los autores a los agentes de policía.

Tampoco indicó a los agentes que uno de los agresores, Jesús Carlos permanecía en el interior de la Sala Theatro donde se quedó hasta que los agentes se marcharon.

En su primera declaración ante los agentes de policía también ocultó la identidad de los agresores,dando una versión sesgada de lo sucedido.

En este afán de ayuda a Luis Manuel para eludir las consecuencias de los hechos,además de la acción de ocultamiento a los agentes de lo sucedido ,llamó a Luis Manuel diciéndole que lo que había hecho era chungo y que lo mejor que podía hacer era coger dinero y marcharse de España.

Tras suceder los hechos y temeroso de la gravedad de los mismos Luis Manuel en compañía de Carlos Daniel fue a la vivienda de este último donde le proporcionó una sudadera para ocultar la cazadora bomber beige que portaba ,facilitándole también un teléfono para poder hablar con el que entonces era sujefe en el local Show donde trabajaba Luis Manuel a fin de que les ocultara en su domicilio,lo que efectivamente sucedió.

Cuando Julio fue consciente de la gravedad del estado de Ismael tras hablar con Luis Alberto,siendo las 14,30 horas de ese mismo día indicó a Luis Manuel y Carlos Daniel que debían marcharse de su casa .

Al día siguiente Carlos Daniel ,conocida la muerte de Ismael utilizando el móvil NUM000 trató de contactar con Luis Manuel ,enviando mensajes al móvil de la novia de Luis Angel en cuya casa se encontraba este diciendo 'Plan A soy D','Limpio' e importante vernos.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, condenó a Luis Manuel y a Jesús Carlos como autores de un delito de asesinato, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena principal de quince años de prisión, y a Luis Alberto e Carlos Daniel, como autores de un delito de encubrimiento, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena principal de catorce meses.

Quinto.-Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por las defensas, que fueron impugnados por las acusaciones.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 15 diciembre 2021, siendo Ponente para sentencia Don Miguel Pasquau Liaño.

Fundamentos

Primero.- Consideraciones generales.

1. Los recursos de apelación interpuestos por las defensas no discuten en ningún caso que Ismael falleció como consecuencia de una agresión en la que participaron sucesivamente y sin solución de continuidad Luis Manuel y Jesús Carlos. La impugnación se centra de un lado en quebrantamiento de garantías procesales (por suspensión durante cinco días de las sesiones del juicio oral, parcialidad de la Magistrada Presidente en sus intervenciones a lo largo de las sesiones del juicio, inadmisión de un escrito de modificación de las conclusiones provisionales para elevar a definitivas, confección defectuosa del objeto del veredicto y falta de motivación), así como por vulneración de la presunción de inocencia e infracción de ley por indebida calificación penal de los hechos. Las defensas de Luis Manuel y Jesús Carlos en todo momento a lo largo de la causa han negado la existencia de dolo eventual y postularon una condena por delito de homicidio por imprudencia en concurso con otro de lesiones dolosas, y las de Luis Alberto e Carlos Daniel su absolución.

Se analizarán en primer lugar los motivos de apelación cuya estimación pudiera determinar la nulidad del veredicto y la sentencia.

Segundo.- Sobre la suspensión del juicio por cinco días.

Todos los recurrentes coinciden en solicitar la nulidad de actuaciones por infracción de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, según el cual, ' cuando, conforme a la ley de enjuiciamiento criminal, haya de suspenderse la celebración del juicio oral, el Magistrado-Presidente podrá decidir la disolución del Jurado, que acordará en todo caso, siempre que dicha suspensión se haya de prolongar durante cinco o más días.

Una vez constituido el Tribunal del Jurado, antes del comienzo de la práctica de la prueba, y tras oír a las partes, la Magistrada-Presidente acordó la suspensión por cinco días del juicio por la imposibilidad de uno de los acusados como consecuencia de la obligación de someterse a aislamiento al haber estado en contacto con persona contagiada con Covid-19. La duración de la suspensión se condicionó a la petición de nuevo informe pericial sobre la posibilidad de asistencia a juicio en función del resultado de una prueba de anticuerpos que, de resultar positiva, acaso podría permitir la reanudación.

En la sesión del día miércoles 7 de abril 2021, la Magistrada acordó la petición de dicho informe pericial y la reanudación de las sesiones el día jueves 15 de abril, lo que suponía suspensión durante cinco días hábiles o siete días naturales, en todo caso con infracción del artículo 47LOTJ, y es en dicha infracción en la que se basan las defensas para pedir la nulidad de actuaciones.

Lo dispuesto en el artículo 47 es una norma de ordenación procesal que tiende a asegurar la concentración del juicio y la más inmediata (en el tiempo) percepción y valoración de la prueba a practicar, que no tiene carácter dispositivo, al imponer al Magistrado-Presidente la suspensión 'en todo caso'. Lo discutible no es si ha existido la infracción denunciada, sino si la consecuencia de dicha infracción comporta o no la nulidad de actuaciones pretendida.

Al respecto ha de señalarse el dato fundamental de que las defensas, aunque con dudas y recomendaciones sobre la conveniencia de suspender, se sometieron finalmente al criterio adoptado por la Magistrada-Presidente y no formularon protesta ni cuando se adoptó la decisión de suspender ni cuando se reanudaron las sesiones. Si se tratase de un quebrantamiento sustancial de un principio sustancial del proceso penal, con merma objetiva de garantías y vulneración de derechos fundamentales de las partes, la falta de protesta no impediría la nulidad; pero sí la prohíbe cuando, como en este caso, se trata de una regla de ordenación del proceso que por sí misma no causa indefensión.

En efecto, el Jurado debió haber quedado disuelto por aplicación del artículo 47, pues la imposibilidad (por razones sanitarias, como podrían haber sido cualesquiera otras inevitables) de asistencia de uno de los acusados impedía su reanudación antes del plazo de cinco días. El trastorno que ello suponía (un trastorno especialmente agravado por el hecho de que ya se había declarado una primera nulidad del enjuiciamiento de los hechos), y la excepcionalidad de la situación derivada de la normativa sanitaria de prevención de contagios por Covid-19, motivó que la Magistrada-Presidente pretendiera evitar la disolución del Jurado con nuevo señalamiento, acudiendo al artificio procesal de solicitar un nuevo informe pericial. A ello no se opusieron las partes, y no fue determinante de indefensión, puesto que, por más que mermara el principio de concentración procesal y alargase el tiempo de exposición de los miembros del Jurado a influencias extraprocesales, entiende la Sala que tal indefensión no aparece automáticamente por el hecho de que la suspensión dure cinco días en vez de cuatro. Es por eso por lo que calificamos el artículo 47, en particular en cuanto fuerza a disolver a partir concretamente del quinto día de suspensión, como una mera norma (aunque imperativa) de ordenación, y no expresión de un principio sustancial del proceso o de un derecho fundamental de las partes. El artículo 47LOTJ habría permitido a cualquiera de las partes oponerse a la decisión de la Magistrada-Presidente y protestarla en caso de no ser reformada, pero ninguna parte protestó, y ello impide su invocación a posterioricomo motivo de nulidad en el recurso de apelación. Así se desprende de lo dispuesto en el párrafo final del artículo 846 bis c) LECRim, según el cual ' en los supuestos de las letras a), c) y d), para que pueda admitirse a trámite el recurso, deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada'.No basta, pues, con la infracción: es precisa la protesta, lo cual no ha de valorarse como una irritante exigencia formalista, sino en la línea de evitar una oportunista reserva de un motivo de impugnación para el caso de que el resultado del juicio no sea favorable.

La inexistencia de indefensión resulta igualmente del hecho de que la suspensión se produjo con anterioridad al inicio de la prueba, con lo que la finalidadde la norma, que ha de inspirar su aplicación, no se vio vulnerada, pues ha quedado garantizada la concentración, si no del juicio en su totalidad, sí de la percepción de la prueba y de las alegaciones de las partes, que es lo que constituye la sustancia del proceso.

Es cierto que, además, la norma pretende evitar una indebida exposición de los ya designados miembros del Jurado a influencias extraprocesales, al no producirse como es natural su aislamiento. Con todo, ese riesgo de influencias ajenas al proceso, como se ha dicho, tampoco se intensifica de manera relevante por un día más de suspensión, y la ley procesal otorga al Magistrado Presidente, y a las mismas partes, recursos para preservar la pureza del procedimiento frente a posibles distorsiones que pueden acaecer en cualquier momento (por ejemplo, durante los días no hábiles procesalmente), a fin que de el veredicto sea el resultado cabal del acervo probatorio practicado en juicio y de la valoración que cada parte propone del mismo en sus alegaciones finales, sin que en este caso se haya ni siquiera sugerido, más que en afirmaciones del todo abstractas e hipotéticas, nada que permita entender que no fue así.

Se desestiman por tanto los motivos primero esgrimidos por las cuatro defensas en sus respectivos recursos.

Tercero.- Sobre la denunciada parcialidad de la Magistrada-Presidente.

La defensa de Luis Alberto denuncia en su segundo motivo de apelación la parcialidad de la Magistrada Presidente.

Es claro, en primer lugar, que no concurría en la Magistrada Presidente ninguna causa de abstención o recusación. Su posición procesal con relación al juicio, pues, ha de presumirse como la propia de la imparcialidad predicable de la profesionalidad de la magistrada. Lo que ha de valorarse, pues, no es la existencia de una inclinación personalde la misma a favor de la tesis acusatoria, sino si en su labor de conducción del proceso pudo influir indebidamente sobre el Jurado.

No lo aprecia así la Sala. A lo largo de las sesiones de un juicio con Jurado es normal que se presenten incidencias que requieran la intervención del Magistrado Presidente. Su importancia institucional en la estructura del proceso con Jurado es indudable, y se concreta no sólo en la proposición del objeto del veredicto, la instrucción al Jurado y la redacción de la sentencia, sino también en la conducción del desarrollo del juicio, lo que en ocasiones le forzará a hacer advertencias, limitar preguntas de las partes que considere inoportunas, e incluso formular por sí mismo preguntas para el mejor esclarecimiento de los hechos. Ello no lo convierte obviamente en parte, y no puede admitirse que su función deba de ser pasiva o silente. Ni tiene por qué serlo un tribunal profesional, ni, menos aún, como soporte técnico de un tribunal compuesto por ciudadanos legos en derecho. Nada de extraño tiene, pues, que persiguiendo claridad o celeridad, intervenga activamente, aunque en ocasiones pueda incomodar o condicionar no sustancialmente la estrategia procesal de cada una de las partes.

Pedir a las defensas (y no a las acusaciones) que sus preguntas sean 'quirúrgicas', es decir, precisas, no va en absoluto en detrimento de las posibilidades de defensa, sino al contrario, y acaso pueda venir motivado porque en anteriores interrogatorios ya practicados hubieran sido en ocasiones reiterativas o generalistas; interumpir a una defensa apremiándole a que haga preguntas concretas forma parte de la competencia atribuida al Magistrado Presidente para dirigir la gestión del tiempo en el proceso o para evitar preguntas que en sí mismas sean más bien alegaciones; admitir una documental sobre un hecho ajeno al proceso (un previo juicio a uno de los acusados del que resultó primero condenado pero finalmente absuelto) puede ser evitado con prontitud, pero la Magistrada Presidente lo justificó en la imposibilidad de valorar en ese momento la incidencia de lo aportado en el objeto de enjuiciamiento, que quedó claramente fijado en el auto de hechos justiciables, lo que en todo momento quedó claro; ni es infrecuente que un magistrado presidente ponga fin a un debate o discusión con la representación de una de las partes, sin perjuicio de la posibilidad de ésta de formular protesta, lo que tendrá relevancia no en tanto que indicio de parcialidad del juez, sino exclusivamente en función de si tal decisión ha causado o no indefensión.

Se trata, en definitiva, de detalles seleccionados por el recurrente que no son significativos de parcialidad por parte del Magistrado Presidente y que de ninguna manera podrían motivar una nulidad de actuaciones pues sería francamente voluntarista entender que las actuaciones que se describen hubiesen podido condicionar la decisión de los nueve miembros del Jurado. Es precisamente en el momento de darles instrucciones, al entregarles el objeto del veredicto, cuando el Magistrado Presidente se dirige a los miembros del Jurado para orientarles sobre las reglas generales de la redacción del acta del veredicto y sobre las reglas básicas de declaración de la prueba, y en las instrucciones dadas por la Magistrada Presidente en este caso no existe el más mínimo atisbo de parcialidad.

El motivo, pues, ha de desestimarse.

Cuarto.- Sobre la no admisión del escrito de conclusiones definitivas y el objeto del veredicto.

En el cuarto motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Carlos Daniel se denuncia indefensión por no haberse admitido por la Magistrada Presidente su escrito de conclusiones definitivas, lo que a su vez habría determinado una defectuosa confección del objeto del veredicto, al no incluirse determinados hechos que se habían incluido en dicho escrito.

Dicho escrito suponía un relato circunstanciado más completo que el que se contenía en el escrito de conclusiones provisionales, pero no comportaba modificación objetiva de los hechos jurídicamente relevantes. Tan sólo contenían explicaciones y matices que no tenían por qué incluirse en el objeto del veredicto, puesto que en las preguntas del Magistrado Presidente al Jurado han de incluirse, de manera clara y simple, los hechos jurídicamente relevantes que puedan condicionar la calificación jurídica de los hechos. Lo relevante en este caso era si Carlos Daniel había realizado conductas encubridoras, y la tesis de la defensa no requería para hacerse valer con éxito que se declarasen probadas las circunstancias y explicaciones contenidas en el nuevo escrito, pues bastaba con que en su informe final convenciera al Jurado de las mismas, lo que comportaría que votase en contra del hecho en el que se le imputaba la conducta encubridora. El punto 33 del objeto del veredicto no precisaba más aditamentos, pues lo decisivo era si el Jurado consideraba probado o no lo en él expuesto, y no si consideraba probados los hechos que dicha defensa pretendía incluir en sus conclusiones definitivas, sin perjuicio de su invocación al valorar la prueba en su informe final.

No causa indefensión, pues, la no admisión del escrito, que no comportaba modificaciones sustanciales respecto de las conclusiones provisionales, ni la exclusión en el objeto del veredicto del relato que en él se contenía.

Quinto.- Sobre la falta de motivación de la culpabilidad de Carlos Daniel.

Denuncia la misma defensa en su motivo sexto un vicio de nulidad consistente en la falta absoluta de motivación del punto 34 del objeto del veredicto, en el que se preguntaba al Jurado si declaraba a Carlos Daniel culpable de haber ayudado a uno de los acusados para evitar su detención.

El motivo es especialmente inconsistente. En el acta del veredicto consta que el Jurado, al aceptar por unanimidad el punto 34, lo motiva por referencia al hecho 33, en el que se describe la conducta encubridora, y en el que sí se ofrece una motivación sobre la prueba practicada.

El motivo se desestima.

Sexto.- Sobre la condena a Luis Manuel como autor de un delito de asesinato: presunción de inocencia y calificación jurídica de los hechos.

La defensa de Luis Manuel plantea, en los motivos 2º, 3º y 4º de su recurso, tres cuestiones: de un lado, al amparo del derecho a la presunción de inocencia, entiende que al no quedar probado qué golpe de los sufridos por la víctima fue el que le causó la muerte, no estaría probada su autoría respecto de dicho resultado (motivo 2º); por otro lado, ya por la vía de la infracción de preceptos legales, sostiene que no concurre dolo eventual sino imprudencia, respecto del resultado de muerte, lo que comportaría su condena por un delito de homicidio imprudente en concurso con el de lesiones dolosas (motivo 4º); y en todo caso, aun apreciándose dolo eventual, entiende que la agresión no podría calificarse como alevosa, por lo que quedaría excluida la calificación de los hechos como asesinato.

I. Sobre la causa de la muerte.

La prueba pericial practicada no concluye de manera terminante, en efecto, cuál de las tres contusiones fue la que acabó con la vida de Ismael, pero sí deja claro que su muerte se produjo como consecuencia de la agresión sufrida en aquella noche, en la que sin duda participaron tanto Luis Manuel como Jesús Carlos, y apunta a la posibilidad de que la muerte se produjera por la acumulación de las tres contusiones. En todo caso, la participación consciente en el conjunto de la agresiónpor cada uno de ellos los hace responsables del resultado, pues existe una unidad de acción, cierto que no previamente acordada, de la que se desprende que ambos autores colaboraron y asumieron el resultado que pudiera derivarse de la misma. Por lo que respecta a Luis Manuel, por otra parte, y aun cuando hubiera podido probarse que la agresión letal fue la última (la efectuada por Jesús Carlos), no le eximiría de responsabilidad, por cuanto sus golpes iniciales fueron los que derrumbaron y tiraron al suelo a la víctima, lo que facilitó la agresión inmediatamente posterior de Jesús Carlos.

II. Sobre la concurrencia de dolo eventual.

Entiende la defensa de Luis Manuel, en su cuarto motivo de apelación, que de ninguna manera éste asumió ni aceptó que, al agredir a la víctima, pudiera causarle la muerte.

En el relato de hechos probados de la sentencia se afirma que ' si bien Luis Manuel y Jesús Carlos no buscaron dar muerte a Ismael, al que de nada conocían, dada la violencia, envergadura y fuerza de los golpes unido al lugar al que la mayoría de estos se dirigieron, la cabeza, pudieron representarseque tal muerte podía suceder, y pese a ello asumieron dicha posibilidad, por resultarle indiferente'.

El recurrente se aferra a la expresión 'pudieron representarse' para considerar que tal hecho probado no puede sustentar la apreciación de dolo eventual, pues en realidad no se afirma que el acusado se llegase a representar tal resultado.

Se trata de una objeción gramatical. Ese párrafo del relato de hechos probados no es más que una inexacta traslación de lo declarado probado en el acta del veredicto, en el que literalmente se dice que Luis Manuel ' se representó la posibilidad de que tal muerte se pudiera producir como consecuencia de sus golpes' (puntos 7 y 11 del objeto del veredicto para Luis Manuel., y 22 y 27 para Jesús Carlos).

Por lo que respecta a la espinosa cuestión de si puede o no considerarse como razonable la valoración del Jurado de que al agredir del modo en que lo hicieron a la víctima llegaron a asumir la posibilidad de su muerte, aceptándola por resultarle indiferente, no es, desde luego, la primera vez que se plantea si uno o dos puñetazos en la cabeza son concebidos por su autor como una relevante puesta en peligro de la vida de la víctima. Similares puñetazos causan a veces la muerte, y otras veces no. Ello depende de variables azarosas, de la condición y fisiología de la víctima, y de la fuerza y localización exacta del golpe. En todo caso, puede considerarse máxima de la experiencia que varios golpes violentos y directos con objetos contundentes (como un puño) ponen en riesgo la vida, mucho más que si se dan en otras partes del cuerpo. Y en este caso, el visionado del vídeo permite apreciar de manera dos aspectos que hacen razonable, a juicio de la Sala, la inferencia del Jurado:

a) Por un lado, la enorme violencia de los golpes. Luis Manuel. arma el brazo y hace un movimiento corporal de acompañamiento que incrementa notablemente la fuerza cinética del golpe. No es un golpe de forcejeo ni para simplemente hacer daño, es un golpe proferido para hacer el máximo daño posibleen la circunstancia concreta en que se encontraban.

b) Por otro lado, existe una deliberada selección de la cabezacomo destino de la agresión. El movimiento de Luis Manuel. es forzado, porque busca la zona lateral de la cabeza de la víctima. El golpe habría sido mucho más natural dado en la espalda o costado, que tenía a su fácil alcance. Se selecciona, pues, deliberadamente, la zona del cuerpo que puede sin duda causar un desvanecimiento y la muerte, aunque no se trate de un resultado asegurado. Por ello se califican los hechos como dolo eventual, y no dolo directo, y la Sala, por más que reconozca la complejidad de la valoración delanimusdel agresor en situaciones como ésta, no encuentra razones para calificar de errónea la conclusión del Jurado, que ha de mantenerse.

III. Sobre la alevosía.

En su motivo tercero de apelación del recurso de Luis Manuel se sostiene que en todo caso la agresión no puede calificarse de alevosa, por cuanto se produjo en un contexto de contienda y tensión a la que la víctima se unió deliberadamente, lo que excluiría el carácter sorpresivo del ataque que sufrió. Admite hipotéticamente la posibilidad de la apreciación de una circunstancia agravante de abuso de superioridad, pero no de la alevosía, que cualifica el homicidio como asesinato.

El visionado del vídeo, principal prueba de los hechos acaecidos, permite apreciar, en cambio, que Ismael, por más que pudiera estar en situación de tensión con uno de los presentes con quien parecía discutir, y entre quienes cabría imaginar que se desencadenase alguna violencia física, de ningún modo podía esperar el ataque de uno de los presentes con quien ni se había encarado ni tenía al alcance de la vista ni tampoco podía presumir que formaba grupo con la persona con la que sí se encaraba. Se percibe perfectamente cómo Luis Manuel 'presencia' la discusión de Ismael con otra persona, y cómo tiene tiempo de decidir desde dónde y cómo propina el puñetazo. Se lo piensa, y actúa, en un momento en que la víctima en absoluto estaba pendiente de él. Es su puñetazo el que supone un brutal cambio cualitativo de la situación que se estaba produciendo, que sin duda puede calificarse como inesperado. Hay, pues, una selección de 'medios, modos y formas' que tendían directa o especialmente a asegurar, no el resultado, sino la ejecución ( artículo 22.1 CP), que permite apreciar alevosía y por tanto calificar la agresión como asesinato consumado, al haberse producido la muerte como consecuencia de la agresión iniciada con los dos puñetazos dados por Luis Manuel.

Es perfectamente imaginable que el fatal desenlace fuera incluso no deseadopor el acusado, y que a posterioricrea estar diciendo la verdad cuando afirma que de ninguna manera aceptó o asumió que la víctima pudiera morir. No hay unas estadísticas fiables, pero de diez golpes fuertes en la cabeza es probable que no en la mayoría se produzca la muerte; sin embargo, como hemos expuesto, la extremada violencia física del golpe y la selección del objetivo (la cabeza) permiten considerar razonable, conforme a las máximas de la experiencia, que se buscaba el mayor daño posible, que podía noquearseo dejar inconsciente a la víctima, y que en tal situación no es insólito que se produzca el fallecimiento.

Deben, conforme a lo razonado, pues, desestimarse los motivos 2º, 3º y 4º de la defensa de Luis Manuel.

Séptimo.- Sobre la condena a Jesús Carlos como autor de un delito de asesinato: presunción de inocencia y calificación jurídica de los hechos.

Muy similares razonamientos conducen a la desestimación de los motivos segundo y tercero del recurso interpuesto por la defensa de Jesús Carlos. Debe, sin embargo, respecto del mismo, hacerse alguna matización.

De la agresión efectuada por Jesús Carlos a la víctima no puede predicarse la misma fuerza o violencia física, por cuanto la postura en que da la patada, mediante un salto, impide la acumulación de fuerza cinética. Con todo, dos consideraciones permiten igualmente inferir la concurrencia de dolo eventual en su conducta:

a) En primer lugar, concurre igualmente el dato de la selección de la cabeza como destino de la agresión. Como se aprecia en la grabación, la víctima se hallaba en el suelo, de espaldas a Jesús Carlos, y éste decide propinarle una patada, pero no del modo que resultaría fácil (en la espalda o piernas), sino que salta para alcanzar la cabeza que ya había sido previamente golpeada con brutalidad;

b) De otro lado, Jesús Carlos presenció los golpes que dio Luis Manuel a la víctima y su resultado (la caída de la víctima), y decidió sumarse,es decir, añadir una agresión más, lo que equivale jurídicamente a asumir lo ya efectuado. Jesús Carlos sumó: su patada pudo ser finalmente más o menos contundente, pero buscó la cabeza para incrementar,el daño ya causado a la víctima. En consecuencia, si de Luis Manuel hemos dicho que es razonablemente pensar que con esos golpes asumió la probabilidad de causarle finalmente la muerte, eso mismo ha de predicarse de Jesús Carlos, al añadirse a la agresión después de haberla presenciado.

Por lo que se refiere a la alevosía, además de lo que se acaba de decir (el inicio de la agresión ya la hemos calificado como alevoso), puede añadirse que cuando Jesús Carlos decide intervenir la víctima ya se haya vencida por los primeros puñetazos, y en el suelo, circunstancia que deliberadamente aprovecha el acusado para asegurar la ejecución de su propia agresión.

Deben, pues, desestimarse los motivos segundo y tercero de la defensa de Jesús Carlos.

Octavo.- Sobre la condena a Luis Alberto como autor de un delito de encubrimiento.

En su tercer motivo de apelación, la defensa de Luis Alberto sostiene que los hechos que han sido probados no permiten atribuirle la autoría de un delito de encubrimiento, por no concurrir los elementos típicos de dicho delito.

Se ha declarado probado que Luis Alberto trabajaba como controlador en la entrada de la Sala Theatro, que conocía a Luis Manuel, que observó todo lo sucedido, y que ' ocultó la identidad de los autores a los agentes de policía', y que no les indicó que uno de los agresores ( Jesús Carlos) permanecía en el interior de la Sala, llegando a llamar a Luis Manuel para decirle que 'lo que había hecho era chungo', y que 'lo mejor que podía hacer era coger dinero y marcharse de España'.

Tales hechos no pueden ser calificados como encubrimiento, a juicio de la Sala. No existe ninguna conducta que haya entorpecido la labor de la policía, ni ninguna colaboración eficaz para que Luis Manuel eludiera la acción de la justicia. Es importante destacar que para incurrir en un delito de encubrimiento no basta con no colaborar activamente con la policía, o con no decir lo que se sabe en un interrogatorio informal de los agentes. Tiene que existir un acto de auxilio eficaz a quien huye de ella, o una personal intervención que dificulte la labor policial. No integra la conducta típica el simplemente no denunciar, o no señalar a quien se conoce como autor: es relevante a estos efectos considerar que si Luis Alberto hubiera ocultado lo que sabía ante la autoridad judicial, podría haber incurrido en un delito de falso testimonio (con una pena genérica inferior), de la que por otra parte habría quedado absuelto por aplicación del artículo 462 CP al haberse 'retractado', en el sentido de manifestar aquello de lo que era conocedor en un momento posterior.

En el caso ahora enjuiciado, lo realizado por Luis Alberto es neutro: en realidad, para la investigación policial, su conducta sería equivalente a no haber estado allí. Es cierto que no dijo lo que sabía ni identificó a uno de los autores al que conocía, pero no desorientó la investigación policial desviándolo hacia otras personas, pistas falsas, etc. Simplemente calló lo que sabía, es decir, no añadió una ayuda. No sumó, pero tampoco restó: si Luis Alberto se hubiera marchado del lugar la policía habría seguido el mismo itinerario investigador. Entiende la Sala que esto puede merecer un reproche moral, pero no penal.

A ello deben añadirse una consideración importante: cuando la policía preguntó, en el lugar de los hechos, a Luis Alberto, no había delito de homicidio que pudiera encubrirse, por cuanto no se había producido el resultado de muerte, que por otro lado era, en la percepción de las personas allí concurrentes, una mera eventualidad. Y puesto que la modalidad de encubrimiento que se le reprocha a Luis Alberto es la descrita en el apartado 3º del artículo 451 CP (favorecimiento personal), ésta sólo es punible con relación a determinados delitos, entre los que sí se encuentra el homicidio, pero no las lesiones, que fue lo que él había presenciado. A Luis Alberto, pues, no se le puede imputar la dolosa ocultación de un delito de homicidio, en particular porque en la primera declaración policial que efectuó tras conocer la muerte de la víctima, sí dijo a la policía todo lo que sabía.

En consecuencia, debe estimarse el tercer motivo del recurso de apelación de la defensa de Luis Alberto y absolverlo del delito de encubrimiento.

Noveno.- Sobre la condena a Carlos Daniel como autor de un delito de encubrimiento.

La conducta que se atribuye a Carlos Daniel no es la de simplemente ocultar información a la policía, sino, en concreto, acompañar después de los hechos a Luis Manuel a su propio domicilio, proporcionarle una sudadera 'para ocultar la cazadora bomber que portaba', facilitarle un teléfono para poder hablar con otra persona a fin de pedirle que lo ocultase en su domicilio, y tratar de contactar al día siguiente con Luis Manuel, a través del teléfono de su novia, diciendo 'Plan A soy D', 'Limpio' e 'importante vernos'.

De entrada debe decirse que el punto 33 del objeto del veredicto, que fue el que el Jurado declaró probado, no incluía, como razón para proporcionarle una sudadera, la expresión ' para ocultar la cazadora bomber que portaba', sino sólo 'al estar manchada de sangre la que Luis Manuel vestía'. Y que en la motivación que redacta el Jurado en el acta del veredicto se dice expresamente que permitió a Luis Manuel utilizar su teléfono ' siendo el motivo de esto porque su móvil estaba sin batería'.

La Sala considera que este sustrato fáctico no es suficiente como para sustentar una condena por encubrimiento en la modalidad de favorecimiento personal, y ello por dos razones:

A) En primer lugar, porque cuando Carlos Daniel dejó una sudadera y permitió llamar desde su teléfono a Luis Manuel, aún no se había producido la muerte de la víctima, siendo así que, como ya hemos avanzado al razonar la absolución de Luis Alberto, el tipo penal requiere un conocimiento del hecho delictivo, y que en la modalidad de favorecimiento personal sólo es punible si el delito encubierto es, entre otros que no vienen al caso, el de homicidio, por lo que el dolo de encubrirsería eventual (es decir, en función de la simple eventualidad -que en absoluto podía darse por segura- de que se produjera el resultado de muerte).

B) En segundo lugar, porque no se trata de actos inequívocos y aptos objetivamente para sustraer con eficacia al autor a su busca y captura, al ser compatibles con un mero acompañamiento a un amigo que ha de tomar sus propias decisiones y no poder valorarse en este caso concreto como una contribución objetivamente eficaz, pues, sin perjuicio de darle compañía y procurarle alguna atención, no llegó a colaborar con ningún obstáculo realmente idóneo para sustraer a Luis Manuel a la acción de la justicia, como no lo fue tampoco, y así quedó claro al excluirse de la acusación a Julio, el hecho de haber permanecido en el domicilio de éste hasta el momento en que se tuvo conciencia de la muerte de la víctima, sin que con posterioridad a ese momento se haya especificado ninguna conducta típicamente encubridora.

Debe, por tanto, estimarse el segundo motivo de apelación de Carlos Daniel, con la consiguiente absolución del delito por el que se le acusaba.

Décimo.- No se aprecian motivos para un pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimandoíntegramente los recursos formulados por las defensas de Luis Manuel y Jesús Carlos, y estimandoel motivo tercero del recurso de Luis Alberto, y el segundo de Carlos Daniel, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, se revoca ésta en cuanto condenaba a Luis Alberto y a Carlos Daniel como autores de un delito de encubrimiento, del que los absolvemos con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio la mitad de las costas de la primera instancia; y confirmando la sentencia apelada en lo demás. Sin condena al pago de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación de la sentencia al correspondiente Rollo de esta Sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a 22 de diciembre de 2021. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 318/2021 La presente Sentencia es pública. Doy fe.-