Sentencia Penal Nº 318/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 46/2022 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00318/2022

Rollo: 46/2022

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 172/2021

SENTENCIA Num. 318/22

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA ELEONOR MOYA ROSSELLO

E n PALMA DE MALLORCA a 29 de julio de 2022.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la composición señalada, el presente Rollo núm. 46/2022, en trámite de apelación contra la Sentencia nº 496/2021 dictada el 2 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado nº 172/2021, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuyo Fallo dispone:

'(...)Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús María como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Celestina como autora criminalmente responsable de una de un delito de robo con fuerza en casa habitada, a la pena de 3 años y 5 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que,

en concepto de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente ambos acusados a Juan Miguel y Cristina en la cantidad de 3.252,40 euros por los efectos sustraídos y no recuperados y pago de costas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Delfina como autora criminalmente responsable de un delito de receptación, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.(...)'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de Jesús María y Celestina.

Admitido a trámite el recurso se confirió traslado oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y la representación de Delfina.

TERCERO.-Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente debido a la necesidad de atender a asuntos de tramitación preferente así como celebración de juicios orales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dña. Rocío Martín Hernández.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede NO ACEPTAR los hechos declarados probados de la sentencia recurrida. Se declaran como probados los siguientes:

'ÚNICO.- No queda probado que Jesús María, mayor de edad, nacido el NUM000-1980, con DNI Nº NUM001, privado de libertad por esta causa dos días, y Celestina, mayor de edad, nacida el NUM002-1980, con DNI Nº NUM003, privada de libertad por esta causa dos días, con el ánimo común de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entre las 08:30 horas del día 24 de diciembre de 2.018 y las 21:40 horas del día 26 de diciembre de 2.018, accedieran al interior de la vivienda sita en el NUM004 de la CALLE000 de Palma, propiedad de Juan Miguel y Cristina, debiendo para ello fracturar el cristal del ventana que da acceso al salón, apoderándose una vez dentro de diversos efectos tales como joyas, relojes, ropa, un teléfono móvil, así como un ordenador portátil, todo ello valorado por los perjudicados en 6.000 euros, habiendo sido indemnizados por su seguro del hogar en la cantidad de 2.747,60 euros, reclamándose con respecto al resto.

Queda probado que, Jesús María, mayor de edad, nacido el NUM000-1980, con DNI Nº NUM001, privado de libertad por esta causa dos días, condenado ejecutoriamente en virtud de Sentencia firme dictada en fecha 13.11.2015 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba, D.U.D 184/2015 , a la pena de prisión de 1 año y 3 meses por un delito de robo con violencia o intimidación, pena la cual fue cumplida el 24 de abril de 2.018 y Celestina, mayor de edad, nacida el NUM002-1980, con DNI Nº NUM003, privada de libertad por esta causa dos días, condenada ejecutoriamente en virtud de Sentencia firme dictada en fecha 13.11.2015 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba, D.U.D 184/2015 , a la pena de prisión de 1 año y 3 meses por un delito de robo con violencia o intimidación, pena la cual actualmente se halla en suspenso, días después se dirigieron al 'Corte Inglés' de la Calle Aragón donde se encontraba la también acusada Delfina, mayor de edad, sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa 1 día, pidiendo limosna en la puerta del centro mentado y Celestina le manifestó que le daría 50 euros si vendía unas joyas en un establecimiento, accediendo Delfina dirigiéndose los tres al establecimiento Aurum de la Calle Aragón donde entró Delfina con Jesús María, donde vendieron tres anillos, una pulsera, dos pendientes, una medalla y una placa, proporcionando Delfina sus datos personales para la venta pese a tener conocimiento que los mismos procedían de un delito contra el patrimonio, obteniendo Delfina 50 euros y Jesús María y Celestina obtuvieron por dicha venta la cantidad de 539 euros(...)' .

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por Jesús María se basa, en síntesis:

1º.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales. Se alega que, por errores de tramitación, no se le entregó la declaración sumarial del Sr. Jesús María, por lo que, al tener acceso a ésta tras el escrito de defensa, no pudo proponer, como medios de prueba, la testifical del Sr. Mateo, al que el Sr. Jesús María se refería en su declaración sumarial, y la documental consistente en oficio al establecimiento AURUM PREMIER para que por éste se informara si el Sr. Mateo había realizado venta de joyas allí. Ambas pruebas fueron denegadas, por lo QUE SE SOLICITAN EN APELACION. La justificación es porque ambos acusados, Sr. Jesús María y Sra. Celestina, afirman que fue el Sr. Mateo quien les entregó las joyas.

2º.- Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Se afirma que, a la fecha de los hechos, el Sr. Jesús María, padecía una drogadicción que mermaba gravemente su capacidad intelectiva y volitiva.

De la prueba practicada no ha quedado probado que el Sr. Jesús María fuera autor del robo en casa habitada por el que ha sido condenado. La declaración de la coacusada, Sra. Delfina, no es suficiente para alcanzar pronunciamiento condenatorio. No existen corroboraciones periféricas, es decir no existe cualquier prueba ajena a la manifestación de ésta que corrobore su testimonio. No hay nadie que pueda identificar al Sr. Jesús María en el lugar del robo. Tampoco las huellas recogidas en el lugar de los hechos pudieron acreditar la presencia de éste en la referida vivienda. Tanto el Sr. Jesús María como la Sra. Celestina, han negado desde un primer momento que fueran ellos los que accedieron a la vivienda. El mero hecho de hacer valer en sentencia la manifestación de 'no es creíble' es una vulneración flagrante del principio de presunción de inocencia.

Traslación improcedente de la carga probatoria a la defensa.

3º.- Error en la apreciación de la prueba. Motivo subsidiario al anterior.

El Sr. Jesús María reconoció que las joyas se las dio otra persona.

En la fecha de los hechos padecía drogadicción que mermaba gravemente su capacidad volitiva e intelectiva.

4º.- Infracción de precepto legal.

Se infringe lo dispuesto en los art. 28, en relación con los arts. 242.1 y 3 del Código Penal, al no existir prueba de la autoría del robo por el Sr. Jesús María.

Además, se infringe el art. 21.2 CP, por no haber sido aplicado.

SOLICITA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA Y CELEBRACION DE VISTA:

Nuevo interrogatorio delos acusados: Jesús María y Celestina. b)Examen de los siguientes testigos: Mateo; c)Oficio al establecimiento AURUM PREMIER, calle Aragón 6, por si Mateo hubiera vendido allí joyas; d)Documental consistente en la aportada con el presente escrito (ya obraba en autos).

El recurso de apelación interpuesto por la representación de Celestina, se basa, en síntesis:

1º.- Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE.

No existe prueba relativa a que la Sra. Celestina fuera autora del robo en la CALLE000 nº NUM004 de Palma.

No es cierto que, al tiempo de los hechos, la Sra. Celestina y el Sr. Jesús María, vivieran cerca de dicha calle.

No existe condena de la presunta venta por la Sra. Celestina de un Rolex, supuestamente sustraído, de un inmueble cercano al inmueble del presente procedimiento.

Lo único reconocido y acreditado fue que la Sra. Celestina, con su pareja (Sr. Jesús María) fueron a cumplir el encargo de Mateo hecho y aceptado por Jesús María. En la reunión previa, no consta asistiera la Sra. Celestina y sí un familiar de Delfina, acordándose que al no poseer automóvil Mateo, el encargado de la entrega a Delfina, acordándose el lugar, sería Jesús María. En el acto del Juicio, así lo aseveró este último, y a preguntas del Tribunal, esclareció que, al ser su esposa, iban juntos a todos los lados y que ni siquiera habló con Delfina ni tampoco entró en la compraventa.

2º.- Error en la apreciación de las pruebas.

Dentro del apartado ÚNICO de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, por lo expuesto, no se contiene prueba de la comisión de un delito de robo con fuerza en casa habitada, sino en todo caso de receptación, si se hubiera sacado un provecho económico, pero no fue así. Y en todo caso, la autoría no sería imputable a la Sra. Celestina.

En lo que concierne a la declaración de Delfina, a la que la juzgadora a quo concede plena fiabilidad, queda claro que su declaración estuvo mediatizada y poco fiable para no involucrar al pariente que concertó la entrega. Tampoco podemos obviar, que tras presentarse voluntariamente en Jefatura de Policía y colaborar con la Justicia, consiguió la pena mínima. Como su declaración, no solo fue contradictoria, también sesgada y poco inteligible, por su actitud evasiva, amparada en su poco dominio del castellano. Resultará del todo inverosímil.

Sobre la atenuante de toxifrenia, resulta que es adicta a la cocaína desde los 20 años y el día del Juicio, no solo reiteró dicha adicción, también a simple vista pudo ser corroborado, dado los años continuados de consumo.

3º.- Conculcación del art. 24 CE por denegación de las pruebas solicitadas y necesarias, como la declaración del Sr. Mateo.

SUPLICA se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, revoque la apelada, dictando otra por la que se absuelva a mi representada del delito por el que se le ha enjuiciado, con los demás pronunciamientos a su favor. Y de manera alternativa, para el improbable supuesto de no ser atendida dicha solicitud, que la Sra. Celestina sea condenada a la pena de 6 meses de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de receptación del artículo298.1CP, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción del artículo21.7 CP y en aplicación del artículo 68 de dicho cuerpo legal.

SOLICITA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA consistente en:

1.-TESTIFICAL DE Mateo, cuyo domicilio y demás circunstancias se ignoran, debiéndose averiguar a través del órgano judicial. El Sr. Mateo manifestó el día de la Vista que se hallaba internado en el centro penitenciario de esta ciudad.

2.-DOCUMENTAL,consistente en que se remita oficio a la entidad Aurum Premier, S.L., domiciliada en Carrer d'Aragó, 6 Bajos 2, 07006 Palma, para que certifique todas las joyas empeñadas o vendidas por Mateo desde 2017 hasta la actualidad.

El Ministerio Fiscal y la representación de la Sra. Delfina se oponen al recurso.

SEGUNDO.-E n primer lugar y dado que ambos recurrentes interesan prueba en segunda instancia, procede resolver esta cuestión.

Por la representación del Sr. Jesús María se solicitan, además de la testifical del Sr. Mateo y el oficio a AURUM, al igual que lo hace la representación de la Sra. Celestina, otras pruebas como la nueva declaración de los acusados y la documental aportada junto al recurso.

El artículo 790.3 de la LECrim. establece que el apelante puede, en el mismo escrito de formalización del recurso, pedir la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. El artículo 791 LECrim. establece que esta proposición se resolverá con carácter previo y, también, que se podrá acordar la celebración de vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el órgano judicial necesaria para la correcta formación de una convicción fundada.

Respecto al interrogatorio de los acusados así como la documental aportada junto al recurso de apelación por el Sr. Jesús María, se trata de pruebas en las que no concurren los presupuestos del art. 790.3 LECRIM puesto que la declaración de los acusados ya se hizo, y la documental ya obra en autos.

En relación con las otras dos pruebas, que proponen ambos apelantes, resulta que tampoco pueden ser estimadas en esta alzada, por haber sido correctamente denegadas.

Es cierto que, en un primer momento, como obra en el expediente digital, se convocó a juicio oral el día 13 de julio de 2021, y se suspendió el acto, precisamente por las alegaciones que ahora se realizan, es decir, por la imposibilidad de haber podido solicitar esas pruebas al haber sido trasladado el expediente digital de manera errónea.

Ahora bien, el segundo señalamiento, el 13 de octubre de 2021, determina que ha habido tiempo más que suficiente para que la parte pudiera haber llevado a cabo las gestiones necesarias para, conforme al art. 786.2 LECRIM, proceder a aportar dichos medios de prueba. Sin olvidar que, desde el inicio, el Sr. Jesús María ya hacía referencia al Sr. Mateo y, de otro lado, en el propio atestado ya aparecía el nombre del establecimiento, por lo que, en relación a esta última documental, no había imposibilidad para pedirlo en el escrito de defensa, que es donde se debió solicitar. Y, en relación con el Sr. Mateo, resulta que es el cuñado de los acusados Sres. Jesús María y Celestina, por lo que no se justifica la imposibilidad de su aportación.

Por lo expuesto, se ha de denegar tanto la prueba como la celebración de vista solicitada.

TERCERO.-Dado que ambos apelantes alegan la vulneración del principio de presunción de inocencia, ante la ausencia de prueba de cargo en el acto del juicio oral para concluir en la autoría del robo por el que han sido condenados, se analizará conjuntamente esta alegación.

El Tribunal Supremo ha señalado que denunciada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, ( STS 20-01-2017) y, por tanto:

- En primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Analizadas las actuaciones y visionado el Juicio por esta Sala, concluimos que la prueba en la que la juez a quo basa la condena, esto es, la declaración de la coacusada Sra. Delfina, a la que da mayor verosimilitud , junto con lo que la juez a quo denomina indicios, no es prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de ambos acusados en cuanto a la autoría del robo por el que ambos han sido condenados.

La valoración de la declaración de un coimputado ha de ser acogida con cautela, y con las precisiones que de la misma hace la jurisprudencia al respecto de valorar su credibilidad. A este respecto, el Tribunal Supremo tiene señalado ( STS de 28 de marzo de 2014 (RJ 2014, 2042) (ROJ: STS 1447/2014 ) que 'en lo que atañe a las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo, tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada doctrina que se sintetiza en los siguientes términos:

'Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración , o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados . Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena' ( SSTC 34/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 34); 230/2007, de 5 de noviembre (RTC 2007, 230); 102/2008, de 28 de julio (RTC 2008, 102); 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo (RTC 2009, 57); 125/2009, de 18 de mayo (RTC 2009, 125); y 134/2009, de 1 de junio (RTC 2009, 134)).

El mismo Tribunal argumenta también en el sentido de que 'la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, y, en segundo lugar, que son los órganos judiciales los que gozan de inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba' ( SSTC 56/2009 (RTC 2009, 56) y 57/2009, de 9 de marzo (RTC 2009, 57)). Y en la misma dirección se matiza que 'la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, venimos exigiendo, no constituye una prueba, pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena' ( SSTC 198/2006, de 3 de julio (RTC 2006, 198) ; y 258/2006, de 11 de septiembre (RTC 2006, 258)).

Por último, el supremo intérprete de la Constitución (RCL 1978, 2836) afirma asimismo de forma reiterada que 'la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' (así, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre (RTC 2002, 233); 91/2008, de 21 de julio (RTC 2008, 91); y 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo).

En el caso presente, entiende la juez a quo que:

'(...) 1º La declaración de Delfina a lo que la que resuelve otorga mayor credibilidad al no existir un móvil de odio, venganza o cualquier otro de carácter espurio, siendo su versión lógica y creíble en virtud de la inmediación, al haber mantenido en lo esencial la misma versión de los hechos y sin que la misma sea exculpatoria al haber manifestado siempre que el día 24 de diciembre de 2018 ella se encontraba en el 'Corte Inglés' y la acusada se le acercó diciéndole que le daría 50 euros por vender unas joyas y la acompañaba el otro acusado, estaban solo ellos dos y les reconoció en la policía a través de las fotos, al chico en la tienda le dieron el dinero y a ella 50 euros, la chica fue a pedirle ayuda para vender las joyas que eran joyas de oro y recurrió a ella a pesar que no la conocía porque ella pedía limosna en la puerta del centro, ha sido condenada por receptación...'

2º Por el contrario la versión de los otros dos acusados no es creíble ya que Celestina en su declaración ante el juez instructor no hizo referencia a otras personas, siendo significativo que en el acto del juicio tampoco hizo referencia a nadie más hasta que el letrado de Jesús María le interrogó sobre si les acompañaron otras personas, por otro lado, carece de sentido que si como dice Jesús María él se limitó a hacer de taxi tuviera que entrar en la tienda, o tuviera que contactar con Delfina ya que bastaba con que hubiera acompañado a su cuñado con el coche a Palma y no era necesario que su cuñado le hubiera dado las joyas a él para que se las entregara a Delfina para venderlas careciendo de toda lógica dicho relato.

3º Jesús María y Celestina tienen antecedentes por delito de robo.

4º Los policías nacionales que practicaron diligencias para el esclarecimiento de los hechos, manifestaron que localizaron una venta de la joyas que fueron reconocidas por los moradores de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 de Palma tras la denuncia del robo en su vivienda y posteriormente se percataron que se había producido otro robo en la CALLE000 y Celestina era la que había vendido un Rolex de oro, que los hechos eran muy próximos entre uno y otro hecho y las viviendas también estaban muy cerca, siendo Delfina la que facilitó la identificación de las personas que le habían pedido que diera sus datos para la venta delas joyas.

5º Celestina manifestó que iba a todas partes junto con Jesús María ya que eran pareja, siendo por ello más creíble la versión de Delfina que reconoce a los acusados como las personas que le pidieron que facilitara los datos para una venta de joyas y que la acompañaron para la misma.

6º Entre la fecha del robo y la fecha de la venta transcurrieron muy pocos días y los acusados no han dado una explicación convincente del porque tenían las joyas en su poder ni del porqué procedieron a la venta de las mismas a través de una tercera persona, siendo evidente que lo hicieron así para que no se les pudiera involucrar en el delito de robo.

Por último debe resaltarse que el perjudicado manifestó que puso la denuncia porque entraron en su casa entre el 24 y el 26 de diciembre de 2018, y el26 cuando fue a su casa para ver cómo estaba todo se percató que habían entrado a robar, se encontró cristales rotos y deduce que entraron por la azotea, que luego amplió la denuncia porque se percató que le faltaban más cosas, fueron indemnizados por la compañía de seguros, pero no les cubrió todo y reclama por el resto, les pagaron 2.747,70 euros, reconocieron las joyas pero ya no las pudieron recuperar porque había pasado el plazo, debiendo por todo lo expuesto responder ambos como autores responsables de un delito de robo en casa habitada de los art. 237 , 238.2 y 241 del Código penal por su participación directa y material en los hechos.(...)'.

Como puede observarse, respecto del robo en el inmueble de la CALLE000 existe prueba directa, no indiciaria, de que el hecho se cometió, pues así lo ha afirmado el Sr. Juan Miguel, junto con la documental aportada. Ahora bien, este sólo hecho, no puede servir como prueba indiciaria para atribuir a los recurrentes la autoría del robo.

De la declaración de la coacusada Sra. Delfina, se desprende que los acusados le propusieron la venta de las joyas que luego han sido reconocidas por el perjudicado. Sin embargo, el sólo hecho de poseer parte de lo sustraído, que no todo, como se desprende de la sola comparación de lo sustraído con lo hallado en el establecimiento de venta/compra oro, no es indicio suficiente para atribuir la autoría de un robo a los hoy recurrente. Sí lo es para atribuirles una receptación, por cuanto de sus declaraciones en el juico oral se desprende claramente que conocían, cuando menos podían conocer, el origen ilícito de esas joyas, partiendo de su versión de descargo, esto es, que fue Mateo quien se las dio y que éste ya les había 'engañado' en una ocasión anterior.

Las declaraciones de los agentes intervinientes, tampoco son indicios, en el sentido que expresa la juez a quo. Éstos han explicado que atribuyen el robo a los hoy recurrentes porque la Sra. Delfina les identifica como las personas que le proponen ir a vender las joyas a cambio de 50 euros. A lo que añaden que, en días cercanos al robo, se produjo otro en un inmueble cercano, y la Sra. Celestina fue detenida al haber vendido un Rolex procedente de ese otro robo. Sin embargo, ese presunto robo del Rolex, según consta en el atestado al que los Agentes se remitieron en cuanto a fechas, habría tenido lugar el 6 de diciembre, es decir, bastantes días antes que el que aquí nos ocupa.

Pues bien, estas conclusiones de los agentes, si bien podrían ser valoradas a los efectos de concluir que la Sra. Celestina y el Sr. Jesús María pudieran estar dedicándose a vender objetos sustraídos, con conocimiento de esas sustracciones, sin embargo hay ausencia absoluta de prueba de cargo respecto de la autoría de tales sustracciones.

Resulta que, como explicó la Agente NUM005, no se hizo por su parte inspección ocular (tampoco acudió ningún Agente que la hiciera, al juicio oral, si es que se hizo), ni tampoco fue la policía científica al lugar de los hechos, no existiendo evidencia alguna en el lugar, que relacione a los apelantes con el inmueble objeto de robo.

El robo se habría producido entre el 24 y 26 de diciembre, y la venta de las joyas el día 29, por lo que el transcurso de varios días hace viable la versión de descargo, esto es, que fue un tercero quien les entregó las joyas. En el documento del establecimiento, como fecha de la compra, consta el día 29 de diciembre de 2018, siendo que la Sra. Delfina, sitúa los hechos con los hoy recurrentes el día 26 de diciembre de 2018; cuestión ésta que no ha sido aclarada y, desde luego, no puede valorarse contra reo.

Con estos mimbres, resulta que nos hallamos ante un supuesto de ausencia de prueba de cargo respecto a la autoría del robo en casa habitada, por la que el Sr. Jesús María y la Sra. Celestina han sido condenados.

Desde luego, como hemos dicho, el hecho de que estuvieran vendiendo las joyas sustraídas en el inmueble objeto de robo, es indicativo de una actividad delictiva, pero no acredita ninguna vinculación con el concreto robo por el que aquí se les condena. Podrían estos hechos subsumirse en un posible delito de receptación del artículo 298 CP, pero es éste un delito heterogéneo respecto del robo ( SSTS 10 y 25 de mayo de 1990 y 29 de enero, 7 de marzo y 21 de junio de 1991). Así, nos recuerda la STS de 13 de octubre de 2016 (TS 2016/4418) que : '(...) Es cierto que esta Sala del Tribunal Supremo tiene dictado algunas resoluciones en las que se refiere a la heterogeneidad entre los delitos de robo y receptación (así SSTS 746/2001, de 26-4 ; y 2337/2001, de 10-12 ). Sin embargo, tal heterogeneidad no puede establecerse como una regla o un axioma de aplicación ineluctable, sino que habrá que atender a si en el supuesto concreto que se enjuicia la modificación jurídica afecta en algún extremo a la alteración de los hechos o genera algún tipo de indefensión, pues de no ser así, tal como se argumentó, no se vulneraría el principio acusatorio ( STS 77/2004, de 21 de enero ).(...)'.

Aplicando la precedente jurisprudencia al caso presente, dado que la acusación no ha incluido ningún presupuesto objetivo del delito de receptación, no habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal más que como un robo en casa habitada respecto de estos dos recurrentes, el principio acusatorio impide apreciar la posibilidad de aplicar aquel otro tipo penal.

En consecuencia, debe revocarse la sentencia de instancia, sin abordar el resto de pretensiones que se articulan en sendos recursos, procediendo la libre absolución de ambos recurrentes, con reserva de acciones civiles a los perjudicados.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales. Dado el pronunciamiento absolutorio, procede declarar las 2/3 partes de las costas de oficio, así como declarar de oficio las de esta alzada, no existiendo temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Jesús María y Celestina, contra la Sentencia nº 496/2021 dictada el 2 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado nº 172/2021, que SE REVOCA y, en su virtud, ABSOLVEMOS A Jesús María y Celestina, del delito de robo en casa habitada por el que venían acusados, con declaración de 2/3 partes de las costas de primera instancia de oficio, con reserva de acciones civiles a los perjudicados.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- Daniel Igual Rouilleault Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso:

- Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015.

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.