Sentencia Penal Nº 318/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 121/2021 de 11 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº. 121/2021-I

DILIGENCIAS PREVIAS Nº. 445/2018

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 7 DE ST. FELIU DE LLOBREGAT

Acusado: Jose Ramón

SENTENCIA Nº 318 /2022

Ilmas. Srías.

Dña. María Carmen Hita Martiz

D. Francisco Javier Molina Gimeno

Dña. Marta Forcada Noguera

En la Ciudad de Barcelona, a 11 de mayo de 2022

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el día 7 de enero de 2020 ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado nº. 121/2021, dimanante de las Diligencias Previas 445/2018 del Juzgado de Instrucción nº. 7 de Sant Feliu de Llobregat, por delito de apropiación indebida en su subtipo agravado de abuso de confianza del arts. 253 en relación al 250.6 del Código Penal contra D. Jose Ramón, provisto de DNI nº. NUM000, mayor de edad, circunstanciado en autos, asistida por el Letrado D. Manuel Lozano Grau y representada por el Procurador D. Luís Samarra Gallach, estando personado como Acusación Particular la sociedad Mew Building Day, S.L., asistido por el Letrado Toni Zaragoza Biarnés y representado por la Procuradora Anna Roca y Cardona; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal ene l ejercicio de la acción pública y ponente el Ilmo. Magistrado D. Francisco Javier Molina Gimeno, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia ínsita en atestado policial presentada el 20 de junio de 2018 y turnada al juzgado de instrucción arriba marginado, donde se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores y tras ello se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-El juicio se desarrolló con la presencia del acusado y en el mismo se practicaron las pruebas que son de ver en el soporte audiovisual en el que quedó grabado dicho acto.

Como cuestión previa, al amparo de lo previsto ene l art. 786.2 de la LECrim., la Acusación Particular aportó prueba documental que el Tribunal aceptó sin perjuicio del su valor probatorio que se le pueda atribuir tras su detenido examen a tenor de la previsión del 726 LECrim., sin protesta alguna por las partes respecto a dicha admisión probatoria.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas modificó sus conclusiones provisionales, introduciendo como alternativa a calificación principal absolutoria, que, los hechos objeto de acusación serían constitutivos de un delito de apropiación indebida en su tipo básico del 253.1 CP, siendo autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición de una pena de siete meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. El Ministerio Fiscal a requerimiento del Tribunal presentó escrito de modificación de conclusiones tras la finalización del juicio, siendo éste unido a las actuaciones.

CUARTO.-La Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones obrantes a los folios nº. 161 a 165 del Rollo de Sala, entendiendo que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida con la agravante específica de abuso de confianza de los arts. 252 y 250.1.6ª CP, del que era autor el acusado, sin concurrir circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición de una pena de tres años de privación de libertad y multa de 9 meses con una cuota diaria de 15 € y en concepto de responsabilidad civil que el acusado resarza a la sociedad ofendida a través de su legal representante en la cantidad de 18.838,60 € según desglose que efectúa al folio 164 y que economía y celeridad procesal se reproduce, solicitando la condena en costas del acusado con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

QUINTO.-La Defensa del acusad, en igual trámite, elevó a definitivas sus calificaciones provisionales obrantes a los folios 257 a 258 vuelto; a las que nos remitimos por celeridad y economía procesal, solicitando la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.-Tras la fase de informe se concedió la palabra al acusado y la causa quedó vista para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Se declara probado que el 18 de junio de 2018, el acusado Jose Ramón, mayor de edad, anteriormente circunstanciado y sin antecedentes penales, trabajador de la empresa New Building Day S.L.; tras haber sido despedido por la administradora de esta última, Valle tras una discusión con éste; abandonó el local de su empleadora llevándose consigo en la furgoneta de su propiedad Peugeot Boxer, matrícula ....XXW, las siguientes herramientas, maquinaria y materiales perteneciente a New Building Day S.L. que ha sido tasados pericialmente en 6.234 euros y que le habían sido confiados al acusado para la realización de las labores que tenía encomendadas como empleado de la precitada mercantil:

* 1 motosierra Stihl

* 1 desbrozadora Sthil FS360

* 1 desbrozadora Stihl FS460

* 2 cerrojos

* 1 bombín de leva corta

* 10 bombines de leva larga

* 3 cerrojos convencionales

* 2 puertas antiocupa de 100 cm.

* 1 puertas antiocupa de 90 cm.

* 6 pack de chapa

* 1 radial

* 1 taladro Work

* 1 power Cracker

* 1 corona 45 x 100

* 1 husillo de corona

* 1 llave puerta antiocupa

* 5 cerrojos Mauers

* 1 llave de bombín

* 5 escudos

* 2 bombines de leva corta

* 1 llave de apertura puerta

SEGUNDO.-El 20 de julio de 2018 Jose Ramón compareció ante los Mossos dÂ?Esquadra para que intervinieran en la devolución de los referidos efectos a New Building Day S.L., participando su voluntad de devolución policial controlada a su administradora Valle, si bien la misma no se llevó a efecto.

El 11 de julio de 2018 sobre las 16:30 horas, le fueron ocupados al acusado en el interior de la citada furgoneta cuando estaba estacionada en la localidad de Corbera de Llobregat y fueron entregados en la sede de la empresa New Building Day, S.L. sita en calle Ponent, nº. 60 de La Palma de Cervelló; la motosierra Sthil, las desbrozadoras Sthil FS360 y Sthil FS460, 2 cerrojos, 1 bombin de leva corta, 3 bombines de leva larga, 3 cerrojos convencionales, 2 puertas antiocupa de 10 cm., 1 puerta antiocupa de 90 cm. y 6 pack de chapa anteriormente reseñados y propiedad de New Building Day S.L. que le fueron retornados a la citada mercantil.

Asimismo, ese mismo día 11 de julio de 2018, sobre las 18:00 horas el acusado Jose Ramón también entregó en el Polígono Industrial Molí dels Frares s/n sito en St. Vicent dels Horts; la radial, el taladro Work, el power Cracker, 1 corona 45 x 100, 1 husillo de corona, 1 llave puerta antiocupa, 5 cerrojos Mauers, 1 llave de bombín, 5 escudos, 7 bombines de leva larga, 2 bombines de leva corta y 1 llave de apertura puerta antes referidos y pertenecientes a New Building Day S.L. que también le fueron devueltos a ésta última.

TERCERO.-No ha quedado probado que Jose Ramón tuviera la intención de adueñarse de las referidas herramientas y efectos consumibles, si bien sí que ha quedado probado que el 10 y 11 de julio de 2018 antes de la referida recuperación de los mismos, Jose Ramón hizo uso de alguna de las herramientas anteriormente descritas, como la motosierra Sthil, una desbrozadora Sthil ( sin que conste el modelo de la misma).

CUARTO.-No ha quedado probado que el día 18 de junio de Jose Ramón, poseyera tras la precitada marcha de las instalaciones de la mercantil New Building Day S.L., las siguientes herramientas y efectos valorados pericialmente en la cantidad de 3.659 euros sin incluir el IVA, propiedad de la misma, ni que, por ende, se adueñara de los mismos:

* Un aspirador

Una bomba de agua

* Una radial

* Un mini maletín extractor

* Una conexión Trox-20

* Tres cerrojos

* Ocho bombines llave corta

* Tres bombines llave larga

* Cinco Escudos

Diez bombines convencionales llave larga

* Diez bombines convencionales llave coita

* Diez candados

* Diez metros lineales de cadena

19 unidades chapa metálica

Una puerta antiocupa.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Juez dictará Sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los propios procesados.

Cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado.

Conviene recordar también la doctrina sobre la posibilidad de que las declaraciones de la víctima (incluso como único testigo) puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de de 10 de mayo, 201/1989, de 30 de noviembre; 174/1990, de 12 de noviembre; 229/1991, de 28 de noviembre; 283/1993, de 27 de septiembre; 64/1994, de 28 de febrero) que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador o denunciante( STC 201/1989).

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de ' in dubio pro reo'.

De la valoración de la prueba practicada, tal y como más adelante se motivará, no resulta probada con la debida certeza de las hipótesis acusatorias y en este caso, cuando el juzgador queda situado en la incertidumbre, debe absolver. Para condenar a una persona como autor de una infracción criminal no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Solo sirve, por ser inalcanzable la verdad, la certeza entendida como la probabilidad màxima.

En el acto del juicio se han practicado las siguientes pruebas sobre las que se asienta el relato de hechos probados:

El acusado Jose Ramón, manifestó en el acto del juicio, en suma, que estuvo trabajando dos años para la empresa y tenía confianza con ellos. Que el 18 de junio de 2018, era un día normal en el que se hacía reuniones y ella ( Valle )vino nerviosa y faltó al respeto a todo el mundo y le dijo que no estaba en Marruecos sino en España, pero él no la insultó. Que cogió la furgoneta y se fue a su casa con todo el material que tenía la furgoneta perteneciente a la empresa, pero quería entregar ese material en los Mossos y allí fue aunque los Mossos le dijeron que no podían hacer nada. Que devolvió el material que tenía. Que respecto al material que no se recuperó y que es objeto de acusación, el acusado manifestó que no se lo quedó. Que la empresa no le prestó dinero.

Que cuando le entregaban material para realizar su trabajo no firmaban documento alguno de la recepción. Que entre los materiales utilizados en su trabajo, habían herramientas y también material que se consumía, como bombines y puertas, y entonces se firmaba la recepción de ese material. Que cuando la policía le paró tenía material de la empresa y devolvió el que llevaba en la furgoneta y el que tenía en casa y no tiene más material. Que la furgoneta iba a su nombre porque era suya.

Que el 18 de julio se llevó el material de la empresa porque estaba muy nervioso y se marchó para que las cosas no llegaran a más. Que Valle le dijo que lo devolviera. Que el día 20 mantuvieron una conversación pero ese día es el que fue a los MMEE pero le dijeron que ese asunto no era suyo ( de los MMEE ). Que la relación de confianza de la empresa con él, era exactamente la misma que con el resto de los trabajadores. Que trabajan todos los días de la semana, los fines de semana solo emergencias. Que las desbrozadoras y motosierras no se utilizaban todos los días que había días que nos se utilizaban.

Que el 18 de junio la empresa le dijo que ya estaba despedido.

Que reclamó dicho despido y el Juzgado de lo Social lo declaró improcedente pero no cobró nada de la empresa sino solo del FOGASA.

Que el 20 de junio los MMEE no hicieron ninguna gestión.

La testigo Valle, manifestó en el plenario que era administradora de la empresa para la que trabajaba el acusado. Que tuvo una discusión con él y se fue voluntariamente pero no le despidió. Que la furgoneta era propiedad del acusado pero adquirida con dinero que para ello le prestó la empresa. Que estuvieron hablando con él antes de interponer denuncia. Que lo pararon con la policía, que no devolvió todo, que iban chequeando con una lista que portaban. Que los materiales que lee el Letrado de la Acusación Particular y que son objeto de acusación no los ha devuelto nunca el acusado.

Que no ha visto gesto del acusado para devolverlo y le consta que en Corbera de Llobregat y otra población está documentado que obtuvo lucro trabajando con el material apropiado.

Que la confianza que tenía con el acusado era la misma que con cualquier empleado.

Que el material estaba en el almacén y estaban a disposición del acusado y otros trabajadores si bien tenían que apuntar el material en un listado, si bien no se ha aportado a las actuaciones dicho listado sí existen fotografías de su uso.

Que respecto a las conversaciones existentes con los trabajadores de que comenzaban a desaparecer cosas, manifiesta que había una época en la que desaparecían cosas de la empresa.

Que la furgoneta era del acusado y no tiene ningún documento que acredite que se le prestó dinero para la adquisición de la furgoneta. Que se le envió un burofax al acusado que era como una carta de despido.

Que es cierto que el 20 de junio le llamaron los MMEE, pero antes fueron a la policía de Corbera y posteriormente pusieron la denuncia.

La testigo Elisa, manifestó eh el acto del juicio, en suma, que era compañera del acusado y que la empresa le prestó dinero para la compra de la furgoneta, y que no devolvió material por valor de unos 4200 € y que se ha lucrado con dicho material. Que los empleados solo tenían que llevar el material necesario para trabajar y para las emergencias. Que respecto a los materiales consumibles para los trabajos que tuvieran que llevar en la furgoneta, manifestó que el día anterior el acusado había estado desbrozando. Que a veces los empleados anotaban el material consumible pero no siempre apuntaban el material que cogían de la empresa.

Que cuando ella ( Valle ) repartía el trabajo los empleados cogía la herramienta que necesitaban y que envió un whatssap al acusado y la empresa no formuló denuncia hasta el día siguiente.

Que el 18 de junio el acusado vino muy alterado, lo que no era normal en él. Que la discusión fue con el acusado y no con Valle.

Que preguntado por el Tribunal por qué le consta que se lucró con el material supuestamente apropiado, manifiesta que si el material no estaba es porque lo llevaba él, pero no ha verificado personalmente que no estaba.

Que le consta que llevaba el material en la furgoneta porque estaba desbrozando y no acudió a ninguna emergencia que no fuera desbrozar. Que el posterior lucro del material, lo tiene y conoce por un seguimiento que se ha efectuado y ha visto las imágenes y porque la primera vez que se llamó a la policía iba cargado con todo.

El testigo Agapito fue renunciado.

El testigo Alejandro, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que era compañero de trabajo del acusado y estuvo presente el 18 de junio y ese día hubo una pelea laboral con la Jefa ( Valle ) y hubo insultos y el acusado se fue con la furgoneta llena. Que llevaba maquinaria para desbrozar. Que en la empresa cuando se consumía algo fungible luego lo reponía la empresa. Que ante la policía había un listado e iba tachando con los MMEE lo que iba en la furgoneta, haciendo un chequeo. Que no le consta que a día de hoy haya devuelto el material que no tachó de la lista.

Que por la confianza con la empresa cogen material de la empresa.

Que el declarante solo estuvo ante los MMEE y no le consta otra entrega que pudiera haber efectuado el acusado. Que ellos cogían lo que necesitaban para trabajar y no cumplimentaban documento alguno solo entregaban los partes de trabajo, ignorando lo que llevaba en la furgoneta al marcharse. Que supone que el acusado llevaría una radial. Exhibidos los folios 89 y 90 reconoce como suya la firma allí obrante.

Que el listado que llevaba supone que lo había confeccionado la empresa supone que concretamente su jefe Valle.

El testigo detective privado con licencia nº. NUM001 ( adscrito a detectives SSIPA, S.L. ),manifestó en el acto del juicio que efectuó informe encargado por la Acusación Particular. Que le enseñaron las fotografías de las herramientas sustraídas y las puertas que se había llevado. Que vio primero como trabajaba con máquinas similares a las de las fotos y puertas antiocupa como las de las fotos. Que posteriormente llamaron a la policía. Que vio como utilizaba una desbrozadora marca Stihl. Que la maquinaria que pudo ver era como las de las fotografías. Que se dirigió a Calafell utilizando material como el que vio en la empresa.

Que cuando salieron de la ferretería fueron a trabajar a un sitio de Corbera y como la furgoneta estaba abierta y habían comprobado las marcas llamaron de la empresa a la policía y acudió la policía y se trasladaron a la empresa y devolvieron efectos en presencia policial. Que la furgoneta que vio en la furgoneta era maquinaria similar a la que consta en las fotografías que le dio la empresa. Que vio al acusado trabajando con la maquinaria y supone que alguien le pagaría por ello.

Que los seguimientos del acusado se produjeron entre el 9 al 11 del julio. Que el 10 es cuando vio que utilizaba maquinaria compatible con la misma, con las fotografías que le fueron mostradas. Que respecto a la recuperación debe ceñirse al material que pudo ver en la furgoneta el 11, pero no intervino el material que la policía sacó de la furgoneta, que sí que vio la cortadora y la desbrozadora, si bien no recuerda bien los efectos que vio como sacaban de la furgoneta, que hace 4 años de los hechos.

De la pruebadocumental y documentadasobresale por su relevancia probatoria los folios 11, 28 a 44, 68ª 71, 75 a 78. 87 a 90, 91 vuelto, 154, 154 bis, 182 a 196, 259 a 263, los que obran a los folios 42 a 73 del Rollo de Sala y los aportados como cuestión previa por la Acusación Particular.

Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253 del Código Penal ni en su tipo básico ni el agravado del 250.1.6ª CP ( no 252 CP como alude la Acusación Particular, pues los hechos objeto del proceso son posteriores a la reforma del CP operada en el L.O. 1/2015 de 30 de marzo).

En efecto, respecto al delito de apropiación indebida la STS nº. 393/2019 - ELIC: ES:TS:2019:393, de fecha 12.02.2019, Ponente: Exmo. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR, razona:'(...)El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial, cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, que constituye la deslealtad o el incumplimiento del encargo recibido.

En la nueva regulación de la apropiación indebida y la administración desleal (LO 1/2015), se ha producido, en realidad, un desdoblamiento dogmático de la apropiación indebida en cuanto a la regulación del dinero como objeto del delito, de manera que existe ahora una apropiación indebida propia y otra que podemos denominar impropia. La primera, recae sobre cosas muebles no fungibles, como efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que tenga esa última característica (no fungible); y la segunda, la que recae propiamente sobre dinero, u otra cosa fungible. No se trata propiamente de una administración desleal, puesto que el autor no ha recibido facultad alguna del comitente para llevar a cabo actos de gestión del patrimonio ajeno, sino simplemente de custodia o depósito, incluida la comisión como algo diferente de la administración, de tal dinero o cosa fungible.

Cuando se trata de cosas no fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, o custodia, o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver el mismo objeto; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver(...)'.

La STS de fecha 12.03.2019, nº. 771/2019 - Ponente Exmo. ECLI:ES:TS:2019:771, ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO razona: '(...) la STS 406/2017, de 5 de junio , que tras analizar un exhaustivo estudio de la evolución de la doctrina jurisprudencial en esta materia, establece que para aplicar el tipo penal es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio. Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, características de la administración desleal recogida en el artículo 295 del C. Penal , aunque exclusivamente para el ámbito societario.( el énfasis ha sido añadido ).

Además, en la sentencia núm. 370/2014, 9 de mayo , recordábamos que 'la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el ' punto sin retorno',que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio( STS 228/2012, de 28 de marzo EDJ 2012/48553).

De modo análogo señala la sentencia núm. 374/2008, de 24 de junio , que para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida ' hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales'. En el mismo sentido se expresan las sentencias de esta Sala 513/2007, de 19 de junio , o 938/98, de 8 de julio .

Así pues, como expusimos en la sentencia 915/2005, de 11 de julio , para poder apreciar el delito ' no basta, pues, con la distracción orientada a un uso temporalo el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia'.La naturaleza de la sanción penal como 'ultima ratio' y el respeto al principio de tipicidad, impiden considerar que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario constituye, en nuestro derecho penal vigente, un delito de apropiación indebida.

Las conductas descritas que reflejen actos de carácter abusivo de los bienes ajenos pero que no impliquen necesariamente apropiación, es decir, ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, pueden ser constitutivas de administración desleal, (...) pero no de apropiación indebida, ni en su modalidad propia ni en la de distracción, pues ambas requieren lo que define el tipo: la apropiación, es decir una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular.' ( El énfasis ha sido añadido ).

SEGUNDO.-Descendiendo al caso concreto el Tribunal debe hacer una precisión terminológica sobre los hechos que son objeto de acusación por la Acusación Particular. Es de ver al folio 162, que se efectúa acusación por los siguientes hechos:'Acto seguido, el Sr. Jose Ramón amenazó a Valle diciéndole 'A ver si le iba a pasar lo mismo que la última vez' y a los 3 días de decirlo, entraron a robar en su domicilio. El Sr, Jose Ramón se marchó con una furgoneta Peugeot Boxer matrícula ....XXW mediante un préstamo personal de la empresa de 4.500 Euros, de los cuales sólo devolvió 300 Euros. Asimismo, la empresa le prestó 750 € para el pago del seguro de la misma, y el Sr, Jose Ramón no devolvió ninguna cantidad. Por último, el trabajador dañó la furgoneta en cuestión, provocando unos daños importantes cuya reparación ascendió al importe de 2.233,84€'.

Dichos hechos no son objeto del presente proceso pues no se determinaron como punibles en el auto de acomodación procedimental de fecha 6 de febrero de 2020 ( folio 156 )que fijó el objeto y sujetos pasivos del proceso y en definitiva los hechos y la persona sobre la que se podía realizar la correspondiente acusación en los términos previstos en los arts. 779.1.4ª y ss. LECRim.

Respecto a la naturaleza y función del auto de transformación a Procedimiento Abreviado, dictado al amparo de lo previsto en el art. 779.1.4ª de la L.E.Crim, existe una pacífica jurisprudencia ( por todas STS 21.12.2012 (...)La relevancia del autopor el que el Juez de instrucción acuerda la delimitación objetiva y subjetiva del hecho investigado, no necesita ser argumentada. De forma expresa lo exige el art. 779.1, apartado 4, de la LECrim . En él se señala que ' si el hecho constituyera delito, comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimientoordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, (...) contendrá la determinación de los hechos puniblesy la identificación de la persona a la que se le imputan'.Este precepto encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia en el Juez de instrucción el control, tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas (art. 779.1.4),como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objetode acusacióny defensa (art. 783). De ahí la importancia de que su entendimiento se libere de concepciones rutinarias y burocratizadas que, por más arraigo que encuentren en la práctica del foro, no hacen sino distanciar el proceso de sus principios legitimadores, con la consiguiente desnaturalización de las señas definitorias de un sistema que residencia en el Juez de instrucción la efectiva garantía frente a imputaciones injustificadas. A su importancia práctica se refería la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2003, 7 de abril, en la cual exigía '... una especial vigilancia por parte del Ministerio Público, cuando se le notifique la resolución prevista en el art. 779.1.4ª LECrim , a la que de ninguna manera cabe considerar como de mero trámite. Si el Fiscal observa que no incluye determinados hechos o determinadas personas respecto de las cuales considera que debe formular acusación, deberá recurrir el auto(...).

Más recientemente nuestro TS soslaya y alzaprima la importancia del Auto de transformación procedimental en cuanto a la determinación objetiva y subjetiva del proceso, por todas, STS 22/05/2014, Roj: STS 2212/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2212 ,Ponente Exmo. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE:'(...)Ciertamente como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7.3 , el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim . ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capitulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputadosy en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicasque el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo( STS. 1532/2000 de 9.11 )'(...) Y la STS. 94/2010 de 10.2 , refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: 'La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan).

En aplicación de la precitada doctrina jurisprudencial, es diáfano que la referida transcrita acusación formulada que desborda los hechos objeto del proceso y no procedería otro pronunciamiento del Tribunal sobre los mismos, más que el precitado de estricta índole procesal, pero es que además, dichos hechos no pueden ser subsumidos en el único delito de apropiación indebida objeto de acusación del que debe emanar la responsabilidad civil peticionada, pues la propia testigo administradora de la sociedad Mew Building Day, S.L. reconoció que la furgoneta Peugeot de autos era propiedad del acusado sin que el referido delito abarque, obviamente, apropiaciones de lo propio. Asimismo respecto a los referidos daños en la furgoneta y al margen de su propiedad, también desbordan los mismos el referido delito y basta ver la fecha de la factura aportada al efecto por la Acusación Particular como cuestión previa ( coincidente con la copia que ya obraba en autos a los folios 36 y 37 ),para comprobar que la misma es de fecha 8 de marzo de 2018, unos meses anterior a junio y julio de 2018 que es el periodo que corresponde a los hechos objeto del proceso.

Por último respecto a las referidas expresiones supuestamente dirigidas a Valle el 18 de junio de 2018 por el acusado, es clamoroso que en modo alguno tienen relevancia típica para el único delito de acusación, al margen de que tampoco constan en la transcripción de la grabación efectuada por el acusado y que obra en soporte pendrive en autos, aunque transcrita a los folios 75 a 78 y adverada bajo la fe pública judicial al folio 91 vuelto.

TERCERO.- Centrando la atención el Tribunal en los hechos que realmente forman parte del proceso, la convicción que nos ha llevado al precitado relato de hechos probados dimana de la valoración en conciencia, según las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, entendiendo por tales datos de conocimiento corriente intersubjetivamente compartidos y acreditados por una sólida generalización de saber empírico ( entendidas también por la doctrina del TS -por todas STS 1455/2014 de 19 de marzo de 2014, Pte. Exmo. Sr. D. Luciano Varela Castro - como una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes), de la siguiente prueba que hemos apreciado conforme a la inmediación que ha presidido la práctica contradictoria de la misma en el acto del juicio conforme a lo previsto ene l art. 741 LECrim.

En primer lugar respecto a la cantidad de herramientas y efectos consumibles propiedad de New Building Day, S.L. de los que viene siendo acusado Jose Ramón respecto a los hechos acaecidos el 18 de junio de 2018; no se ha practicado prueba de cargo suficiente como para tener por probado que dichos objetos lo son todos los que relaciona la Acusación Particular y sí únicamente aquellos que fueron objeto de entrega y devolución por parte del acusado el 11 de julio de 2018. Ello es así porque no habiendo reconocido el acusado que tenía en su poder más herramientas y efectos consumibles que los que entregó el 11 de julio de 2018 ( y cuya descripción consta en las actas elaboradas por los MMEE obrantes a los folios 87 a 90 que como no impugnadas despliegan todo su valor probatorio); no existe ninguna prueba de cargo en la que basar que el acusado tenía en su poder a partir del 18 de junio de 2018 otros efectos pertenecientes a New Building Day, S.L. de los que devolvió el 11 de julio de 2018. En efecto, sobre el particular, no existe prueba cierta de los objetos que portaba el acusado en la referida furgoneta, siendo que la existencia de objetos no devueltos sustentada únicamente por la Acusación Particular es una mera conjetura que no cuenta con respaldo probatorio. Tal y como declaró la administradora social Valle en el plenario, a fecha 18 de junio de 2018 en la que se produjo discusión y despido del acusado ( a tenor de sus manifestaciones y sentencia firme y decreto ejecutivo del Juzgado de lo Social obrantes a los folios 259 a 263), ya existía desaparición de materiales de la empresa existiendo sospechas sobre los trabajadores ( entre los que lógicamente se comprendía el acusado ). Dicho aserto se respalda con la precitada la grabación efectuada por el acusado de la discusión habida dicho día, siendo que, como hemos razonado anteriormente, la misma consta en autos transcrita bajo la fe pública judicial. En la misma es de ver como la folio 75 se lee: '4 .08 ( Valle) Por favor, que empiecen a aparecer las cosas que están desapareciendo, os lo digo a todos, que empiecen a aparecer ya.'

A tenor de ello, que por parte de la mercantil se elaborara un listado de efectos desaparecidos para después chequearlo con los recuperados tras la entrega por el acusado, en modo alguno puede probar que éste tuviera en su poder los efectos no recuperados que reseña la parte, pues pudieron ser objeto de sustracción por cualquier usuario, tal y como ya apuntaba Valle. A mayor abundamiento, la falta de rigor en el control de la lista de recogida de efectos por los trabajadores lleva a que no pueda tenerse por acreditada la referida tenencia por el acusado, máxime cuando la entrega de efectos venía relacionada con la previsión del trabajo a prestar diariamente, tal y como alzaprimó la reseñada administradora y secundó el testigo Alejandro.

Pese al avistamiento en la furgoneta rememorado por el referido testigo detective y posterior entrega voluntaria de los efectos portados en ésta y otros que tenía en su poder el acusado; ninguno de los testigos que han depuesto en el plenario han podido atestiguar de forma fiable y cierta, que el acusado portara en la furgoneta o tuviera en su posesión los efectos no recuperados que se relacionan por la Acusación Particular y siendo que, por lo anteriormente razonado, no existe prueba de cargo que soporte la tenencia de los mismos, dicho hechos objeto de acusación debe tenerse por no probado.

Respecto de los objetos que fueron objeto de entrega por parte del acusado el 11 de julio de 2018, el Tribunal entiende que no hubo vocación definitiva de incorporar tales objetos a su patrimonio ni en el momento de la marcha del mismo con la furgoneta el 18 de junio de 2018, ni en el ínterin habido hasta su entrega y devolución el 11 de julio de 2018. En efecto, pese a que en un principio Valle no rememorara ante el Tribunal que antes de interponer la denuncia que aperturó las presentes actuaciones había recibido una llamada de los MMEE participándole con el compromiso del acusado de devolver las máquinas y consumibles que tenía en su poder, sí que reconoció posteriormente ante el Tribunal la recepción de dicha llamada al ser evidenciada la misma en su declaración sumarial obrante al folio 27, en la que bajo la fe pública judicial se recoge 'Que el investigado se comprometió ante los Mossos a devolver las máquinas y consumibles y la declarante recibió una llamada de los Mossos con dicho comentario' y que concuerda con la manifestación efectuada ante los MMEE el 21 de junio de 2018 que ratificó judicialmente y en la que manifestó que 'El día 20/06/2018 a las 16 horas la denunciante recibió una llamada de los Mossos dÂ?Esquadra informando que el Sr. Jose Ramón amb (con ) DNI ( Espanya ) número NUM000 había notificado que a las 19 h iría a la empresa a devolver el material'.

Dichos asertos respaldan la fiabilidad de las manifestaciones del acusado en cuanto vino a afirmar que tras su salida precipitada de la empresa en la furgoneta el 18 de junio de 2018, quería entregar ese material con intervención de los Mossos y allí fue aunque los Mossos le dijeron que no podían hacer nada. Dicha manifestación la ha venido efectuando el acusado desde su declaración sumarial obrante al folio 66, en el que ya alzaprima su marcha de la empresa por una discusión en la que se le faltó al respecto ( y que concuerda en su contenido con la susodicha grabación/transcripción de la misma ) y en la que manifestó que no quería entregarlas para que no se le chillara más o para que no se le reclamaran más herramientas de las que se había llevado. Dicha sospecha de imputación en exceso albergada por el acusado concuerda con lo también manifestado allí por éste ( y sostenido genéricamente en el plenario )de que el día 20 de junio fue a la comisaría de Mossos de Sant Vicenç y que quería que los Mossos le acompañaran a entregar las cosas pero éstos le dijeron que esto no iba así, que ya le llamarían.

Todo lo anterior también concuerda, con el contenido de la captura de pantalla adjunta a la denuncia y obrante al folio 11 de las actuaciones ( no impugnada por las partes y que despliega pleno valor probatorio)en la que es de ver cómo el acusado participa a Valle ' Esperando que me atiendan los mossos', 'no vengo porque los mossos no me quieren acompañar'No confio porque me reclamas cosas k yo no las tengo'.

Es acorde a las más elementales reglas de la lógica y máximas de la experiencia, que si el acusado hubiera tenido la voluntad de apropiarse definitivamente de los efectos portados en su furgoneta, no hubiera acudido voluntariamente a los MMEE para que le auxiliaran en su entrega a la empresa, siendo que la solicitud de dicho auxilio en la entrega efectuada a los MMEE guarda plena concordancia con la sospecha de que podían serle reclamados efectos que no portaba o no reconocidos parte de los que portaba, sin la intervención policial. Dicha sospecha no puede tildarse de meramente exculpatoria, fútil o inconsistente, sino que en congruente con los términos en los que se produjo la discusión con Valle que constan documentados y a la postre el súbito despido del acusado de la empresa. En esa tesitura es donde consta presentada en fecha 4 de julio de 2018 ( 6 días antes de la meritada devolución y entrega de efectos ),por el acusado demanda de despido improcedente y reclamación de cantidad que como hemos razonado anteriormente fue estimada, y en el que el acusado tenía los reseñados efectos de la empresa en su poder.

Cabe preguntarse entonces si entre los días 18 de junio de 2018 y 11 de julio de 2018, pese al intento de devolución auxiliada por los Mossos dÂ?Esquadra el 20 de junio de 2018, existe prueba de que existiera ánimo de incorporar definitivamente algunos de los efectos consumibles a su patrimonio, aunque fuera por su instalación definitiva ( para sí o un tercero )de alguno de los éstos; como por ejemplo los cerrojos, bombines, puertas antiocupa, etc. que el acusado tenía en su poder, siendo que de este modo transluciría el ánimo de apoderamiento definitivo sobre éstos que precisa el delito de apropiación indebida objeto de acusación. Ninguna prueba se ha practicado al respecto, pues lo único que se ha acreditado a través del testimonio del detective con licencia NUM001 y su informe con reportaje fotográfico obrante en autos ( folios 182 a 196 y 42 a 73 del Rollo de Sala ),es el uso los días 10 y 11 de julio de 2018 de herramientas de jardinería de similares características a las fotografías que la propiedad le había enseñado previamente ( que obran en el folio 44 del Rollo de Sala y es de ver que son una desbrozadora y una motosierra), siendo que dicho uso se realiza el día anterior y el mismo día en el que se avisó por el testigo detective privado que depuso en el plenario a la propiedad, cuando estaba el acusado en la población de Corbera de Llobregat y se procedió a la recuperación de los efectos que estaban en la susodicha furgoneta Peugeot trasladándose previamente a la sede de la reseñada mercantil y aquellos otros entregados voluntariamente por el acusado el mismo día 11 de julio de 2018, en el polígono industrial que hemos reseñado a tenor de las actas policiales de entrega obrantes a los folios 87 a 90 que no han sido impugnadas.

No existiendo solución de continuidad entre el referido avistamiento y la recuperación policial el día 11 de julio de 2018, cabe tener por probado, según las reglas de la lógica y máximas de la experiencia que, pese a no constar su número de serie de las herramientas de jardinería marca Stihl recuperadas, las mismas pertenecían a New Building Day, S.L., siendo que ello no ha sido precisamente negado por el acusado, como tampoco negó la posesión del resto de efectos recuperados por dicha mercantil el susodicho día, siendo que, además por la postulación procesal ha practicado como prueba documental la reproducción del contenido de las correspondientes facturas de su adquisición, que no han sido impugnadas y despliegan plena eficacia probatoria de la realidad documentada.

Tampoco procede otorgar especial relevancia probatoria al burofax de fecha 21 de junio de 2018 emitido por New Building Day, S.L. pues el mismo se enmarca de la finalización de la relación laboral con el acusado y en la supuesta existencia de un saldo favorable a la empresa en atención a los bienes que estaban en posesión del acusado y el supuesto préstamo facilitado para la adquisición de la reseñada furgoneta Peugeot, máxime cuando es de ver que dicho burofax no fue entregado y solo se dejó aviso por Correos.

Igual cabe valorar del contrato laboral y nóminas presentados omo prueba documental por la Acusación Particular en aras a acreditar una relación laboral que nunca ha sido negada por el acusado.

Asimismo poco alcance probatorio puede otorgarse a la captura de pantalla con chequeo azul de 'visto' aportada por la Acusación Particular en la que se detalla el 18 de junio de 2018 parte de los efectos que por la mercantil se entienden sustraídos y se insta a la devolución y el 19 de junio de 2018 se le anuncia al acusado la interposición de denuncia ( que aún no se había interpuesto, pues está datada el día 20 de junio de 2018 folios 2 y 3 - ), siendo que, pese a ello, se le dice que están con el Abogado y los Mossos dÂ?Esquadra).

Así las cosas, no habiendo sido probado la colocación o utilización con carácter definitivo de efectos consumibles, atendida la comparecencia efectuada por el acusado ante los MMEE el día 20 de junio de 2018 manifestada por aplicación mensajería instantánea a la administradora social Valle manifestando la voluntad de devolución de los efectos policialmente controlada; atendido además que el acusado había acudido a los cauces legales para solucionar el despido, pues interpuso al efecto el 4 de julio de 2018 demanda de despido improcedente y reclamación de cantidad; no cabe inferir sin más arrope probatorio que los sustente y en contra del derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al acusado ( 24 CE ), que del mero uso de las herramientas constatado solo en dos días del mes de julio y el simple transcurso del 23 días entre la desposesión y recuperación de los efectos, no denotan una inequívoca voluntad de apoderamiento definitivo que va hasta el punto soslayado por la doctrina jurisprudencial del TS que hemos anticipado como 'punto sin retorno'.

Por cuanto antecede y atención a la mentada doctrina jurisprudencial, no pudiendo integrar el uso temporal de los efectos sin vocación definitiva de apoderamiento ( aunque no fuera el legítimo ), un delito de apropiación indebida del 253 CP ( ni obviamente el cualificado del 250.1.6º CP ) objeto de acusación, debemos absolver al acusado Jose Ramón de dicho delito ( sin que tenga cabida la conclusión alternativa condenatoria del Ministerio Fiscal por estimarse la principal absolutoria), sin perjuicio de la acción de naturaleza extrapenal que pueda corresponder a la sociedad New Building Day, S.L. por el uso inconsentido de las herramientas recuperadas del acusado y tenencia de los efectos consumibles durante los días que duró la recuperación de los mismos.

CUARTO.-En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo absolutoria la presente resolución, procede declarar las costas procesales de oficio sin que proceda imponer costas a la Acusación Particular por no haberlas solicitado la Defensa y no apreciar, además, mala fe o temeridad en el ejercicio de la acusación que alternativamente también fue ejercitada por el Ministerio Fiscal aunque en distingos términos.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Jose Ramón, previamente circunstanciado, del delito de delito de apropiación indebida en su tipo agravado de abuso de confianza, previamente definido, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la misma cabrá interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, conforme a lo dispuesto en el artículo 846, ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.