Sentencia Penal Nº 318/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 86/2021 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación penal nº 86/2021

Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus

Procedimiento Abreviado nº 324/2018

S E N T E N C I A nº 318/2022

Tribunal.

Magistrados,

Ángel Martínez Saéz (Presidente)

Susana Calvo González

María Espiau Benedicto

En Tarragona, a 29 de julio de 2022

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Luis contra la sentencia de 21 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus, en el procedimiento abreviado nº 324/2018, así como el recurso interpuesto por la representación procesal de Jose Ignacio contra la misma resolución, adhiriéndose ambas partes al recurso de contrario, sentencia dictada en juicio oral seguido contra los apelantes por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud y defraudación del fluido eléctrico, con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción púbica.

Ha sido ponente de esta resolución la Magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'PRIMERO.- D. Jose Ignacio, con DNI número NUM000, mayor de edad; y D. Jose Luis, mayo de edad, con DNI NUM001; alquilaron a la empresa MATLCO AUTOMATIZACIÓN INDUSTRIAL S.L.U: El Sr. Jose Ignacio, la vivienda sita en la AVENIDA000 número NUM002 de la localidad de Reus; y el Sr. Jose Luis, la vivienda sita en la misma avenida y número de la misma ciudad, piso NUM003, y aprovecharon ambos el piso del NUM002 para cultivar en él de forma masiva plantas de Cannabis Sativa (marihuana), sustancia incluida en la Lista I, IV Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes; para su posterior distribución.

TERCERO.- Las plantas halladas en la vivienda en el registro domiciliario que tuvo lugar el día 11 de julio del 2016 en el piso NUM002 de la AVENIDA000, número NUM002 de Reus; tenían un peso en bruto de 1.437 gramos y un valor total en el mercado ilícito en kilogramos de 1.849,419 euros; mientras que respecto del peso neto, 81'9 gramos y 133,1 gramos, su valor económico sería de 398'034 euros y 646'866 euros.

Las hojas y cogollos fueron analizados, y resultaron ser marihuana, con los siguientes pesos netos y porcentajes de pureza en delta-9-tetrahidrocannabinol:

-Indicio I-8 (hojas), 81,9 gramos y 2,5% de pureza, y

-Indicio D-1 (cogollos), 133,1 gramos y 2,7 % de pureza.

CUARTO.- En el mismo piso NUM002 de la AVENIDA000, número NUM002 de Reus, D. Jose Luis y D. Jose Ignacio tenían los siguientes objetos, elementos e instrumentos, destinados al cultivo en grandes cantidades de las plantas de Cannabis Sativa; y para facilitar su distribución y venta a terceros:

- Un ventilador marca CYCLONE.

- Bolsa de plástico con anagrama de la empresa Salvador escoda que contiene piezas de plástico, empalmes para tuberías de plástico.

- Dos ventiladores pequeños marca HORTIGRADEN.

- Seis juegos de aspas de ventiladores sin marca.

- Bolsa de plástico con 5 dispositivos tensores.

- Doce protectores para bombillas en bolsas con etiquetas 'Super Spreader'.

- Doce bolsas de auto cierre.

- Cuatro aparatos extractores de aire acondicionado marca Fanworld.

- 420 plantas de marihuana con sus macetas con tierra de 8 a 18 cm.

- Cuatro garrafas de 5 litros de abono CE ara floricultura doméstica marca B`Essentials.

- Dos ventiladores de pie marca Cyclon.

- Doce ventiladores marca Cyclon.

- Doce lámparas de aluminio marca Adjust-a-wings.

- Diez bombillas marca Sumaster.

- Un foco de luz verde marca Merylux.

- Dos filtros cilíndricos sin marca.

- Tres termómetros digitales sin marca.

- Cuatro mandos a distancia de aire acondicionado

- Una cámara Web Cam.

- Un Humificador.

- Dos extractores en una caja de madera.

- Un generador de CO2 marca Superpro.

- Cinco splits de aire acondicionado marca Fanworld.

- Cuatro garrafas de 10 litros Coco Nutrición.

- Cuatro garrafas de 5 litros Coco Blomm Stimulator.

- Dos garrafas 5 litros Coco Booster universal

- Dos garrafas de 10 litros de preparación de multiencinas.

- Dos garrafas de 4 litros de Massive Blomm Formulation.

- Una garrafa de 5 litro de abono.

- Una garrafa de 10 litro de nutriente de floración.

- Una garrafa de 10 litro de pro silicante.

- Una garrafa de 5 litros de producto para la limpieza de irrigación.

- Una garrafa de fertilizante.

- Cuatro botellas de un litro de calcio.

- Cuatro botellas de un litro de magnesio.

- Dos botellas de 1 litro de PH-Pro floración

- Un bote de cristal fungicida.

- Un bote de insecticida-acaricida.

- Un frasco con etiqueta ininteligible.

- Dos testes medidores de PH.

- Un ionizador de aire.

- Un controlador de potencia marca Superpro.

- Doce balastros.

- Caja eléctrica con magnetotérmicos.

- Dos bombas de agua.

- Dos temporizadores.

- Piscina desmontable de plástico.

- Doce bombillas en tres cajas.

- Diez plantas con maceta de 70 centímetros ocho de ellas y de 50 o 60 centímetros dos de ellas.

- Cinco plantas con maceta de 30 centímetros.

- Tres calentadores marca Water Master.

- Dos transformadores marca ELT.

- Dos botes de fungilidablo azufre en polvo.

- Una botella de pasta cicatrizante.

- Dos termómetros digitales.

- Un medidor de PH.

- Dos lámparas de aluminio.

- Dos bombillas.

- Dos balastros.

- Tres sacos de 50 litros de sustrato.

- Split de aire acondicionado y cuatro mandos a distancia.

- Termostato.

- Un ventilador.

- Una piscina marca Intex.

- Dos bombas.

- Gusano de red.

- Dos aparatos controladores de riego.

- Dos pantallas portalámparas de secado.

- Una planta seca de marihuana con maceta de 60 cm.

-Aparato de aire acondicionado marca Convair.

- Aparato de purificación de agua marca Water.

- Aparato deshumificador marca VDL.

- Aparato lonizador marca Rums.

-Dos aparatos motores de aire acondicionado.

- Once bandejas de plásticos.

- Quince caballetes de madera.

- Cableado eléctrico desmontado.

- Cableado de riesgo desmontado.

- Router Orange.

QUINTO.- Del contador eléctrico correspondiente a la vivienda que tenía alquilada D. Jose Ignacio salían unos cables hacia el de la vivienda alquilada por D. Jose Luis, sin que se haya acreditado que esta instalación hubiera permitido la defraudación del fluido eléctrico en cantidad superior a 400 euros.

SEXTO.- D. Jose Luis y D. Jose Ignacio consumieron al tiempo de los hechos cannabis, marihuana.

SÉPTIMO.- La causa permaneció paralizada durante importantes lapsos temporales por causas no imputables a los encausados.'

SEGUNDO.-La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Luis, nacido el NUM004/1981 en Reus, con DNI número NUM001, hijo de Florian y Coral; y D. Jose Ignacio, nacido el NUM005/1989 en Reus, con DNI número NUM000, hijo de Hugo y Encarna; como autores un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud de menor entidad previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificada del artículo 21.6 CP, a la pena de 4 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Jose Ignacio y D. Jose Luis del delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1.2º del Código Penal por el que se les acusaba.

Se condena a Jose Ignacio y a Jose Luis a abonar una cuarta parte de las costas causadas en el presente procedimiento, siendo el resto de oficio.

Se acuerda el comiso de la droga incautada y no destruida, y una vez firme la presente, el ingreso de las cantidades y la adjudicación de los objetos intervenidos a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos del Plan Nacional de Drogas.'

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados quinto, sexto y séptimo. No se aceptan los hechos declarados probados tercero y cuarto que se tienen por no puestos. Se acepta el hecho probado primero con excepción de la frase 'y aprovecharon ambos el piso del NUM002 para cultivar en él de forma masiva plantas de Cannabis Sativa (marihuana), sustancia incluida en la Lista I, IV Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes; para su posterior distribución', que se tiene por no puesta.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Jose Luis.

El primer gravamen que el recurso identifica es la nulidad de los registros domiciliarios practicados por falta de control judicial previo, de proporcionalidad y de indicios constatables previos.

Señala el recurso que tras la prueba practicada en el juicio incluyendo la declaración del inspector con TIP NUM006 se solicitó en sede de conclusiones definitivas la nulidad de los registros practicados por vulneración del artículo 18.2 de la Constitución española con la consecuencia de la inexistencia procesal de todos los efectos intervenidos incluyendo la sustancia inidónea para causar ningún tipo de daño a la salud. Se alega falta de control ante la autoridad judicial antes de decretar la medida ya que la solicitud policial incorpora inexactitudes, incongruencias, sospechas y no datos objetivos. Así se afirma que en la vivienda de la AVENIDA000 número NUM003 no existía ningún estupefaciente ni ningún elemento relacionado por él con el cultivo de plantas. No existía suministro eléctrico ni contador y en consecuencia no podían existir en dicha vivienda extractores ni ventiladores provocando ruido por falta de suministro eléctrico. Se constata según la solicitud policial, que personas ajenas entran al edificio y acceder a zonas que son comunes y están exentas del deber de protección de la intimidad. Así la puerta de entrada del portal estaba provista de llave. Con ello, no se autoriza sin más acceder a su anterior ni puede indicarse carece de relevancia por no afectar a la inviolabilidad domiciliaria . Funcionarios policiales, sin autorización judicial y de existir, sin conocer quién y cómo la dieron, accedieron al interior del edificio, a servicios comunitarios. En contra de lo afirmado quedó claro como que en la vivienda del piso NUM003 no existía luz ni por tanto podían observarse lámparas encendidas, en franca contradicción con lo afirmado en el folio 47. No se obtuvo autorización para acceder a los elementos comunitarios de salida de humos colectiva que se refiere a las campanas de la cocina por lo que mal puede apreciarse ningún olor de marihuana. No se concreta fuente de información ni consta de información previa, no constando tampoco que el juez de instrucción pidiera ninguna aclaración antes de ordenar la entrada y registro.

Por otro lado, cómo se deriva de la declaración del señor Jose Luis, al ser detenidos los dos acusados el 11 de julio de 2016 sin presencia de abogados, fueron interrogados en el ascensor y en el parking, interviniéndose unas llaves que ya no le fueron devueltas. Si la vigilancia se había centrado en el piso NUM003, no se acierta a entender como señala el recurso cómo se pide también el registro de la entrada del piso NUM002, dónde se sitúan la mayor parte de los elementos a los que alude la sentencia. Se añade, que el las vigilancias efectuadas previas a la solicitud policial de entrada no se detecta transmisión de sustancia estupefaciente. Existe error, no subsanado, en el acta de continuación del registro del 12 de julio de 2016 cuando se práctica en la vivienda NUM003 y el auto autorizando la continuación del registro se refiere a la vivienda NUM002. Además de la falta de veracidad de las afirmaciones que sustentan la petición policial se alega que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, ya que se trata de actos relacionados con una sustancia que el propio legislador define en el artículo 368 del Código Penal como no causante de grave daño a la salud. Simplemente se contemplan unas plantas y no productos químicos. No se contempla realmente droga o estupefaciente que legitime el sacrificio de la inviolabilidad en el domicilio de ahí que sea desproporcional. Concluye el recurso que el papel del juez ante la solicitud verificada es fundamental. No es un mero receptor pasivo de la información sino activo que debe controlar la solicitud rechazar simple sospechas, pedir ampliaciones de ser precisas, identidad de las fuentes de información, etc. En el caso de autos para el recurrente se aceptó la solicitud de información transmitida acríticamente. No puede aludirse a que un agente, que no fue interrogado en juicio al respecto, en un restaurante McDonald's oyera al Sr. Jose Luis hablar de unos extractores, lo que puede tener que ver con el calor y no con el cultivo de plantas. No se recibió ninguna declaración a vecinos que indicase que había olor a marihuana. No puede acudirse , señala el recurso, a una justificación ex post, entendiendo que los datos esgrimidos en la solicitud de entrada y registro además de erróneos avalan la nulidad postulada.

Como segundo gravamen del recurso, el mismo cuestiona la posesión para el tráfico de las sustancias halladas y la consecuente inexistencia de riesgo de lesión al bien jurídico protegido. La sustancia intervenida no fue conducida al Instituto Nacional de toxicología con un mínimo rigor. Aún cuando no se impugnó el dictamen del Instituto Nacional de toxicología acorde con los compromisos asumidos por las defensas para evitar la suspensión del juicio ante la ausencia de peritos, sí se impugnó tal y como se hizo conclusiones definitivas la cadena de custodia. Con independencia del acierto de la jueza a quo de reducir la sustancia intervenida 81,9 g ( indicio 8) y de 133,10 g, (indicio de 1), no cabe olvidar que la sustancia se recepcionó en el Instituto Nacional de Toxicología el 19 de junio de 2016, es decir semanas antes desocupación. Los agentes se ratificaron en juicio en las firmas que aparecen en los documentos de la cadena de custodia no corrigiéndolo si hubiese sido un error. No se confeccionó, señala el recurso, de lo que no hay duda y es incomprensible, el formulario tanto de remisión de muestras al Instituto Nacional de toxicología como el específico para estupefacientes procedentes de alijo a los que hace referencia los artículos 3 y siguientes de la orden del Ministerio de Justicia 1291/2010 de 13 de mayo. No cabe hablar por tanto de manera indubitada de 'mismisidad' de la sustancia y eliminar a priori la posibilidad de error . Error que ya se plasmaba incluso en la propia acusación pública al hablar de 1437 g de marihuana sin duda y partiendo del informe de tasación o valoración de los folios 255 y siguientes.

Afirma el recurso que de dar por válida la cadena de custodia y la cantidad finalmente intervenida, poco más de 200 g no supera el habitual para el consumo de 5 días de 2 consumidores de marihuana tal y como señala el acuerdo del pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001. La sentencia alzaprima el hallazgo de una serie de objetos aparatos y utensilios, algunos ni siquiera sin abrir, preguntándose la defensa por qué se relaciona con una plantación de marihuana al Sr. Jose Luis que es soldador y al Sr. Jose Ignacio que es ingeniero. Ambos acusados trabajaban, estaban dados de alta en la Seguridad Social al tiempo de los hechos no puede hacerse derivar una presunción de destino al tráfico de la sustancia intervenida . Declararon que ambos junto con algunos amigos se lanzaron a realizar una plantación destinada a su consumo y no al trabajo. Nos intervinieron elementos relacionados con el tráfico de drogas, ni dinero procedente del tráfico ni listas con nombres coma ni pesas coma ni utensilios coma no siendo cierto que existieran bolsas preparadas para distribuir la sustancia, ya que eran envoltorios de bombillas. Los elementos que se intervienen no son ni precursores coma ni tienen que relacionarse necesariamente con el cultivo de una planta alude al recurso que hasta que se imponga la normalización del consumo de mariguana resulta decisivo el papel de jueces y tribunales poniendo coto una legislación represiva, cambiante, criticada, alegando diversa jurisprudencia que en casos similares se introduce en una sentencia absolutoria. Alega por último la intervención mínima del derecho penal primando la insignificancia objetiva de la conducta coma ya que se intervinieron poco más de 200 g para dos personas de las que consta su condición de consumidores cómo no pudiéndose cerrarse la asistencia de 420 macetas con unas plantas que se dicen de 8 a 18 cm porque no todas las plantas son aptas para alcanzar un contenido mínimo de tetrahidrocannabinol, más del 50% son desechadas ya que únicamente se aprovecha la planta femenina por lo que estaríamos según defiende el recurso, ante una cantidad insignificante.

De manera subsidiaria pretende la aplicación de la atenuante del artículo 21 dos del Código Penal de consumo de cannabis y subsidiariamente la analógica del apartado 7ºdel artículo 21 CP en relación con aquélla ya que no es lo mismo contemplar un acto de posesión con destino supuestamente al tráfico por quien no consume una sustancia que posee como que por aquel del que se afirma es consumidor como porque su voluntad como mínimo cabe presumir la disminuida.

Como cuarta gravamen del recurso se cuestiona la determinación de la pena entendiendo que debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada reduciendo la pena prevista en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal en 2º apartado y a su mínima expresión 22 días de privación de libertad valorando la nula o escasa peligrosidad de la conducta la propia condición de consumidores de cannabis del acusado como la no realización de un solo acto de transmisión como la carencia de todo tipo de antecedente policial y penal coma la no reiteración de la conducta coma e incluso aunque no sea punible el abono, el abandono de consumo de sustancias y de la idea de realizar su plantación coma tras su detención.

Por último cuestiona el decomiso de todos los efectos intervenidos ya que todos ellos son de lícito comercio como no son precursores ni efectos ni instrumentos derivados de ningún hecho delictivo y tampoco puede presumirse su destino al menos de todos ellos a un proyecto de implantación que nada se traduce. Entre los efectos intervenidos hay algunos que el señor Jose Luis heredó de sus padres habiendo pedido ya a fecha 3 de marzo de 2017 que se le hiciera entrega de pinturas y enseres para pintar así como herramientas intervenidas en la vivienda . Tampoco procede el decomiso de la cantidad de €115 que portaba y que como se desprende de la sentencia sacó de la cuenta bancaria a nombre de la cuenta a nombre de su madre y que compartía no puede presumirse contra reo que tales efectos se relacionen no proceden de actos de transmisión de sus .s subsidiariamente no cabe olvidar que aparece regido el principio de proporcionalidad.

Recurso de la Jose Ignacio.

En el recurso interpuesto por la defensa del Sr. Jose Ignacio, se alega que este el mismo contaba con 26 años cuando fue detenido y que no es autor de ningún delito careciendo de antecedentes penales y policiales siendo claro en su declaración judicial a la que el recurso se remite, que se le detiene, sin aparecer para nada en la investigación previa, sin haber oído hablar del mismo. Según el atestado la investigación se había centrado en el otro acusado , sin constatar por lo demás un solo acto de transmisión de estupefaciente que no se afirma en la sentencia ni por este ni por parte del señor Jose Ignacio. De hecho tal y como se desprende de la solicitud de entrada y registro coma la primera vez que se menciona el señor Jose Ignacio y el piso NUM002 es el día 11 de julio de 2016. El señor Jose Ignacio explicó que al tiempo de los hechos era consumidor de cannabis, acreditando encontrarse bajo tratamiento psicológico desde el fallecimiento de su padre 6 años antes de su detención. Explicó que tenía una pareja Eva María, que fumaban juntos y fue idea de la misma realizar una plantación para el consumo propio también; consumían el otro acusado y su pareja y así no tendrían que comprar en el mercado , no obstante el proyecto de plantación para consumir no tuvo buen fin.

No debe olvidarse, señala el recurso, que al final se aprehendieron 81,9 g de planta que la sentencia a identifica como marihuana con un 2,5% de pureza y 133,1 g de cogollos cantidades con las que difícilmente se puede hablar de posesión para el tráfico cuando los dos acusados eran consumidores. El señor Jose Ignacio compró semillas coma sin ocultarse coma a plena luz del día, en el establecimiento la meca de Tarragona, dejándose aconsejar . Obran en autos pruebas acreditativas de su consumo de cannabis, su historial laboral y sus visitas en un centro de salud mental. En ningún momento transmitió ni intentó hacerlo, un solo gramo de cannabis a nadie por lo que no concurre pruebas suficientes para hablar de destino al tráfico de drogas. En segundo lugar la defensa del señor Jose Ignacio se adhiere en su totalidad a los motivos del recurso interpuesto por la defensa del coacusado Sr. Jose Luis.

La defensa del señor Jose Luis se adhirió al recurso interpuesto por la defensa del señor Jose Ignacio. El Ministerio fiscal impugno ambos recursos.

SEGUNDO.- Nulidad de la entrada y registro practicada.

Lo primero que la Sala se ha cuestionado en relación con la nulidad pretendida, es el momento procesal en que se solicitó la nulidad de actuaciones por parte de la defensa del Sr. Jose Luis, que vista la grabación del juicio, se produjo en el trámite de conclusiones definitivas, modificando las provisionales en este punto, y en consecuencia fuera del trámite ad hoc del art. 786 LECr, argumentando tal pretensión en el trámite de informe. Pues bien, siguiendo lo indicado por el Ilmo. Magistrado del Tribunal Supremo Antonio del Moral en su artículo ' Cuándo debe declarar la inutilizabilidad de un medio de prueba de vulneración de derechos fundamentales? -Reflexiones al hilo de la STS 106/2017 ', este señala queel trámite específico legalmente habilitado, destinado, entre otras finalidades, a la denuncia de eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que se diseña en el procedimiento abreviado es la llamada audiencia sanadora, debate preliminar o audiencia alegatoria, regulada en el art. 786.2 LECr y que se ubica al inicio del acto del juicio oral. Pero señala tal magistrado que la existencia de ese trámite específico no puede entenderse como voluntad del legislador de establecimiento de un momento único, excluyente y preclusivo para formular quejas por la violación de derechos fundamentales, aunque refiere que no han faltado pronunciamientos jurisprudenciales que podrían dar pábulo a la afirmación contraria. Lo que sí está y queda claro, afirma Del Moral, es que tras ese trámite será posible volver a insistir en la nulidad de una prueba, reproduciendo la petición si ha sido rechazada; o, incluso, realizándola ex novo,aunque anteriormente no se hubiese hecho uso de la posibilidad de plantear la cuestión al inicio del juicio. Otro entendimiento sería inasumible.

Atendiendo a lo dicho, apreciando además que todas la cuestiones fácticas que sostiene la pretensión de nulidad de la defensa fueron objeto de debate en el plenario a través de los respectivos interrogatorios y que el Ministerio Fiscal pudo haber contraargumentado en trámite de informes respecto a la nulidad pretendida en el escrito de conclusiones definitivo, entendemos que no se produjo afectación alguna de derechos para la acusación que sí que ha hecho alegaciones respecto a la nulidad en el traslado de los recursos de apelación, por lo que procede que la Sala examine la cuestión planteada.

Cuestionada por tanto la suficiencia justificativa del auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de instrucción nº 1 de Reus el 11 de julio de 2016 en Diligencias Previas nº 849/2016, hemos de señalar que una de la funciones de la motivación de las decisiones que limitan derechos fundamentales es evitar que las injerencias sirvan como instrumentos prospectivos de investigación de hipotéticos delitos. En efecto, como presupuestos legitimantes, como reglas básicas para la activación de medidas altamente invasivas en los derechos fundamentales, nuestra Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, reclaman, siempre, de manera inderogable, que la injerencia responda a un complejo y exigente estándar de proporcionalidad que implica: que la medida esté prevista en la ley; que resulte idónea para la consecución de los fines que la justifican, necesaria en cuanto la evidencia no pueda obtenerse por medio de otros mecanismos con menos carga de lesividad; que entre la lesión del derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razón justificativa del sacrifico suficientemente seria; y que, de manera acentuada en nuestro sistema constitucional, la medida se ordene por la autoridad judicial con base a buenas razones justificativas que patenticen la concurrencia de los anteriores presupuestos -entre otras, SSTEDH, Bykov c. Rusia, de 10 de marzo de 2009; Szuluk c. Reino Unido, de 2 de septiembre de 2009; Uzun c. Alemania de 2 de septiembre de 2010; Viozel Burzo c. Rumanía, 30 de septiembre de 2009; Xavier da Silveira c. Francia, de 21 de abril de 2010; Mengesha c. Suiza de 29 de julio de 2010; Raducu c. Rumanía, de 21 de julio de 2009 y SSTC 87/2001, 22/2003, 184/2003, 136/2006, 66/2009, 128/2011-.

Retomando el contenido de la motivación exigible resulta claro que la decisión judicial debe incorporar genuinamente, o por remisión, los datos objetivos que proporcionen una base real de la que pueda inferirse, en términos de racionalidad cognitiva que el delito se ha cometido, se está cometiendo o está a punto de consumarse. Se trata, como precisa el Tribunal Constitucional - SSTC 299/2000 y 184/2003 - de fuertes presunciones, de buenas razonesque objetivan el pronóstico concreto que formula, en su caso, la policía o el Ministerio Fiscal, de comisión de hechos delictivos -167/2002, 138/2001, 175/1999-.

El juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Reus en funciones de guardia al resolver la solicitud de entrada y registro formulada por la UDYCO, identifica los siguientes indicios que le llevan a la concesión de la entrada y registro solicitada en las dos viviendas, domicilios sitos en la AVENIDA000 nº NUM003 de Reus y NUM002 de Reus:

1) En el inmueble sito en la calle NUM003 existe una manipulación en el cuadro eléctrico, que es un elemento característico de las plantaciones de marihuana.

2) Se han realizado diversas vigilancias policiales en el domicilio pudiendo constatarse que en NUM003 no vive el inquilino, encontrándose desde el día 23 de junio de 2016 las persianas bajadas, pero luces en el mismo, que evidencian la existencia de lámparas, propias de plantaciones.

3) En dichas vigilancias se ha constatado fuerte olor a marihuana y ruidos de ventiladores constantes en ambos domicilios, indicios potentes de existencia de plantación de marihuana.

4) En el día de la fecha, la policía ha identificado a Jose Luis (habiéndose constatado policialmente como arrendatario de la vivienda sita en el NUM003) y a Jose Ignacio (quien ha manifestado ser arrendatario del NUM002) trasladando en el edifico un palet de madera y varios tablones, que pueden ser elementos utilizados en plantaciones.

5) El 6 de julio de 2016, en un establecimiento público, la policía escuchó al Sr. Jose Luis decirle a un acompañante que tiene que mejorar la extracción porque hace mucho calor, que hay que poner otros extractores.

De todo ello, concluye el juez a quo 'resulta que las fincas estarían siendo objeto de uso para fines de cultivo de marihuana'.

Por su parte la juez de instancia penal ante la que se solicitó la nulidad de actuaciones, refirió validando la entrada y registro cuestionada, lo siguiente:

'Una vez examinadas las actuaciones, se ha constatado que concurrían al tiempo que el Cuerpo Nacional de Policía solicitó la entrada y registro domiciliario indicios de la presunta comisión de uno sino dos ilícitos penales mediante el uso de las viviendas sitas en los pisos NUM003 y NUM002 de la AVENIDA000, número NUM002, de la ciudad de Reus. Los indicios se exponían en el oficio policial (folios 1 a 3 de autos) y se recogieron en el auto que acordó la entrada y registro (véase el folio 12 de autos).

En concreto, hay que destacar que: Los vecinos hicieron llegar a los agentes que se olía a marihuana y oían ruidos a extractores o ventiladores en el piso NUM003; y los agentes pudieron comprobar en sus vigilancias el ruido, al pasar por delante del piso NUM003 y NUM002, y el olor desde la salida de humos sita en la parte superior del edificio; así como la luz que veía en una de las viviendas durante la noche; a la vez, los agentes vieron en el cuarto de contadores que una de las viviendas no tenía suministro pero de la misma salían unos cables hacia la otra vivienda; uno de los agentes se encontró con los encausados hablando en un establecimiento de los extractores y el olor; y, finalmente, les encontraron en el interior del edificio con maderas cuando se disponían a acceder a los pisos.

Sentado lo anterior, hay que destacar que el modo de averiguación de estos indicios por parte de los agentes actuantes no está viciado por la concurrencia de alguna causa de nulidad. Por un lado, el mismo oficio policial recogía los datos completos de los vecinos que informaron del olor y los ruidos que provenían de una de las viviendas referidas; ello sin perjuicio de que, como señala la STS 143/2013, de 28 de febrero ; es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información (en la fase preliminar de las investigaciones la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales), siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo.

Por otro lado, el acceso al cuarto de contadores y a la azotea del edificio no vulneró ningún derecho fundamental. En este punto descrito debemos detenernos para precisar que los agentes recogieron que fue uno de los encargados del edificio quien les dejó entrar y examinar el cuadro de contadores. De igual modo, tratándose la azotea de una parte común del edificio; los agentes pudieron acceder con la simple autorización de uno de los propietarios del inmueble. De hecho, las defensas si lo que pretendían era discutir el modo de acceso a las partes comunes del inmueble, hubieran podido instar el interrogatorio de los vecinos para verificar si ninguno dio esta autorización.

Por otro lado, el mero acceso a los elementos comunes del edificio no requiere de autorización judicial porque no supone una vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, de acuerdo con el art. 554 de la LECr . El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional tiene declarado sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como son exponentes las sentencias 22/1984, de 17 de febrero y 110/1984, de 26 de noviembre , un concepto amplio de domicilio partiendo del citado artículo, pero tratándose de un lugar cerrado donde se desarrolla vida privada, ocupado, aunque con carácter temporal, por lo que no se extiende a espacios cerrados en los que no está afectada privacidad, como los que se citan.

Dicho todo esto, las incorrecciones citadas por la defensa al tiempo de mencionarse en el oficio policial la vivienda sita en el piso NUM003 como aquella en la que podía existir luz y ruidos, no son tales ni son voluntarias; ya que el mismo oficio policial explica que puede tratarse del piso NUM002 o del NUM003, por su proximidad; y la existencia de un cableado que discurría entre ambos pisos.

En segundo lugar, resulta evidente que con los indicios que tenían los agentes; la medida interesada y que se acordó era necesaria y proporcionada, pues de otro modo no podrían haber hallado los elementos que encontraron, y que podían haber sido utilizados para el cultivo de droga para su posterior distribución.

En tercer lugar, el hecho de que el inspector se quedara en el edificio mientras el resto de los agentes llevaban a los encausados detenidos a comisaría e incluso haberse quedado con las llaves de las viviendas; no es indicio suficiente de haber quebrantado la inviolabilidad domiciliaria. De hecho, la autorización judicial con los indicios iniciales se extendió a ambos pisos; de modo que los agentes habrían accedido igual sin necesidad de haberse apoderado de llave alguna.

Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2010 señala que no existen nulidades presuntas, ni podemos presumir que la policía siempre lo hace mal; a la vez que establece una preclusión para alegar nulidades, atendiendo a la buena fe y lealtad procesal, en juicio.

De este modo, el pretendido vicio de nulidad de la diligencia instructora realizada no se considera justificado o acreditado; como para ser atendido en este momento procesal.'

Examinado el oficio policial, en el mismo se hacen constar a efectos de la toma de decisión de la medida limitativa del derecho a la intimidad que se había recibido una información de que en el mes de junio la UDYCO sobre la manipulación del cuadro eléctrico del inmueble sito en la AVENIDA000 número NUM003, realizada con la intención de suministrar fraudulentamente fluido eléctrico a la vivienda sita en el NUM003, en régimen de alquiler con opción de compra por parte de Jose Luis, abundando la misma información en el hecho de que se percibía olor a marihuana en la misma escalera. Para verificar dicha información, la fuerza pública dispuso un servicio de vigilancia sobre el inmueble a fin de confirmar actividades usuales de este tipo de investigaciones, tales como estado de la vivienda, ruidos procedentes de extractores o ventiladores, luz de lámparas de calor necesarias para el crecimiento rápido de las plantas de interior, si la vivienda estaba o no habitada, etc., realizando las siguientes constataciones:

1) Verificó la situación del cuadro de contadores. El 23 de junio mediante el auxilio de un operario de la inmobiliaria arrendadora del piso que se encuentra en el lugar, se comprueba, y así se documenta fotográficamente, que en el espacio destinado al contador de la vivienda NUM003 está vacío y en la zona de fusibles, en el correspondiente al piso NUM003, sí está colocado el fusible, de éste sale un cable de color negro que, por detrás del cuadro de instalación asciende hasta las mangueras que contienen los cables que van a la s viviendas para volver a salir más adelante e introducirse en la manguera que lleva los cables del piso NUM003 y salir de este un cable marrón y no negro, evitando así llamar la atención, incorporándose al resto de cableado de la referida vivienda para dar suministro a la misma.

2) Dicho día, sobre las 22 horas, se aprecia en el piso NUM003que aun manteniendo las persianas bajadas, hay luz que se califica como 'característica de las lámparas utilizadas en las plantaciones indoor de marihuana para favorecer el crecimiento, luz que se mantuvo encendida durante los días siguientes en los que se mantuvo el servicio de vigilancia, sin detectar la presencia de nadie que entrara ni que saliera.

3) Durante los diferentes días que se ha mantenido el servicio de vigilancia (que no se identifican) la vivienda ha permanecido cerrada totalmente, sin que se haya detectado presencia de nadie que entrara o saliera de la misma, permaneciendo la luz encendida.

4) Desde la parte superior del edificio, donde se encuentran diversos servicios comunitarios y en concreto la salida de humos colectiva, se desprende un fuerte olor a marihuana.

5) Desde las puertas de los pisos NUM003 se escucha el ruido habitual de los extractores y ventiladores utilizados en este tipo de plantaciones, ruido éste que se oye perfectamente también en la vivienda sita en el piso contiguo, NUM002.

6) El día 4 de julio en el parking del edificio se encuentra estacionado el vehículo Audi blanco matrícula .... XVY, a nombre de la madre del Sr. Jose Luis, Coral.

7) El día 6 de julio de 2016, un funcionario policial casualmente se encontró con el Sr. Jose Luis y un tercero en el establecimiento McDonald's de Les Gavarres, Tarragona, y como el Sr. Jose Luis le comentó a su acompañante 'que tiene que mejorar la extracción porque hace mucho calor, hay que poner otros extractores', saliendo ambos del establecimiento y montando en una furgoneta gris matrícula .... LPF y tras conversar unos minutos en su interior, inicia la marcha siendo perdidos de vista.

8) Entrevistados con los vecinos de piso NUM007, Sres. Borja y Celestino, estos informan de que el olor a marihuana procedente de los pisos NUM002 y NUM003 es muy fuerte, así como que el ruido de ventiladores es constante.

9) El día 11 de julio de 2016, desde el puesto de vigilancia, se aprecia como el Sr. Jose Luis acude con otra persona a la vivienda y en el momento de acceder desde el ascensor a la planta NUM003, identifican al Sr. Jose Luis y al Sr. Jose Ignacio, quien refiere tener alquilado el piso NUM002 contiguo al del Sr. Jose Luis. Ambos hombres estaban trasladando un palet de madera y varios tablones que refirieron que era para hacer un cabecero de cama. La fuerza pública no identifica que este tipo de material, por otro lado de múltiples usos como es ordinario conocimiento, sea de ordinario empleado en plantaciones como las que nos ocupan.

El auto del juzgado de instrucción no añade nada más a los indicios transcritos para fundamentar la medida limitadora de derechos fundamentales posteriormente también sometida a juicio de validez constitucional por parte de la juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona. Pues bien, coincidimos con la juez a quo en que la obtención de datos fundadores del oficio policial solicitando la entrada y registro no está afectada de vicio de nulidad, que tampoco vulneró ningún derecho fundamental el acceso a las zonas comunes del edificio, pero no en sus referencias respecto a la existencia de luz en el piso NUM002.

En este sentido, en el oficio policial no se hace constar que uno de las viviendas no tenía suministro pero de la misma salían unos cables hacia la otra vivienda, ni tampoco consta en el mismo oficio policial que la luz pudiera tratarse del piso NUM002 o NUM003 por su proximidad y la existencia de un cableado que discurría en tales pisos; tales datos referidos por la juez del Juzgado de lo Penal son inexactos.

Como se ha indicado, el oficio policial no contenía ninguna referencia respecto a la existencia de suministro de luz o carencia del mismo en relación con el piso NUM002 y las referencias a la falta de contador y la instalación realizada en la zona de fusibles del piso NUM003 en ningún momento se indica que de esta manera se suministre luz al piso NUM002.

Tales datos sí que aparecen en el atestado policial a los folios 46 y siguientes y concretamente en la diligencia de informe al folio 55, que 'el enganche de la vivienda NUM003 suministraba aumento de potencia eléctrica a la casa de Jose Ignacio, NUM002, tal y como manifestó el técnico de Endesa que asistió al registro, para lo cual habían pasado cable eléctrico de una a otra vivienda'. Por lo tanto, tal dato no era conocido por la fuerza pública en el momento de solicitar la entrada y registro, no fue reflejado en el oficio y no pudo ser tenido en cuenta por el juez instructor. Es más, en el atestado se hace constar que sí que se había contratado servicio de suministro eléctrico para el piso NUM002, describiendo un experto mecanismo de conexión al contador general por parte del piso NUM003 pero no al piso NUM002, reiterando que la información la suministró el técnico de Endesa.

Y tampoco contiene el oficio policial referencia alguna a que la luz pudiera ser del piso NUM002 en lugar del piso NUM003. En dicho informe al folio 47, se ubica la luz apreciada el día 23 de junio sobre las 22 horas, en el piso NUM002 pero no así, reiteramos en el oficio policial que inició las actuaciones. Y no consta ni en el oficio policial al folio 1 ni en el atestado al folio 46 y siguientes, que la luz identificada en el piso NUM003 pudiera corresponderse realmente con el piso NUM002 como dice la juez a quo.

Por lo tanto, los indicios para acordar la entrada y registro en el domicilio sito en la planta NUM002 era la existencia de ruido que se califica como de extractores y ventiladores, las manifestaciones de los vecinos respecto del olor y del ruido y que el Sr. Jose Luis en el momento de la detención acudía acompañado de otro sujeto, el Sr. Jose Ignacio quien refirió ser arrendatario del piso NUM002. No se conocía si el interlocutor del Sr. Jose Luis en el establecimiento McDonalds's era el Sr. Jose Ignacio, la titularidad o uso de la furgoneta gris matrícula .... LPF, la actividad laboral o ingresos del Sr. Jose Ignacio ni circunstancia personal relevante alguna en relación con el consumo de tóxicos, el vínculo entre ambos acusados, no habiendo sido visto el Sr. Jose Ignacio en las vigilancias en la AVENIDA000, ni siquiera la existencia o no de antecedentes penales o policiales del mismo en relación con los hechos. Del propio oficio policial se deriva que la vigilancia realizada, reiteramos, en días no concretados, lo fue en relación con la vivienda NUM003 y no el NUM002, que no era objeto de investigación en ese momento, no surgiendo tal interés hasta el día 11 de junio en el momento de la detención de los dos investigados. Se desconoce si la vivienda estaba ocupada o no, no se había verificado su condición arrendaticia, etc.

Respecto a la vivienda NUM003 además de los indicios compartidos, se había verificado la inexistencia de contador pero sí de un dispositivo para suministrarle luz, que se había verificado la existencia de una luz con unas características muy especiales que se vislumbra desde el exterior aun cuando están las persianas bajadas y que la fuerza pública identifica como luz adecuada para este tipo de plantaciones; se había escuchado al Sr. Jose Luis hablando en términos absolutamente compatibles con la existencia de una plantación indoor, se había verificado su condición de arrendatario del piso NUM003 así como la presencia del vehículo de su madre en el parking de la vivienda. Hay que señalar que si bien en el plenario se indicó que la luz referida se encontraba en el piso NUM002 y de hecho así se refleja al folio 47 del atestado que en la diligencia inicial del mismo viene a reproducir el oficio policial solicitando el mandamiento de entrada y registro, oficio al folio 1 y siguientes en el que se indica que la luz se ubicaba en la vivienda sita en el piso NUM003 y que ello sería un error, lo cierto es que el juez a quo, a la hora de resolver, la información de la que disponía era que la luz se localizaba en el piso NUM002.

Consideramos realmente, que tal acervo indiciario no era suficiente para acordar más que la medida ingerente en la vivienda NUM003 pero no en la NUM002 de la AVENIDA000 nº NUM002 de Reus.

Debe recordarse que en la fase de justificación de la medida solicitada, el juez debe situarse en una perspectiva ex ante. Como se recoge brillantemente en la STS 3 de marzo de 2003, lo contrario, es decir, la justificación ex post, solo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 LOPJe, incluso, de una parte, si no de todo, del artículo 24 CE ,sin olvidar, nos atreveríamos a añadir, el propio contenido reaccional y esencial del derecho fundamental sustantivo que se vería afectado.

Esta necesaria, por insoslayable, perspectiva metodológica ex ante en el análisis de los gravámenes de constitucionalidad por lesión de derechos fundamentales sustantivos en la práctica de diligencias injerentes también ha sido destacada por el Tribunal Constitucional en su STC 136/2000 'en la revisión de la proporcionalidad de la medida este Tribunal no ha de tomar en consideración ninguna circunstancia habida con posterioridad al momento en que se adoptó la medida restrictiva del derecho fundamental'.En resumen, puede afirmarse que el juicio ex ante constituye en puridad una exigencia derivada del propio contenido reaccional del derecho fundamental cuya lesión deba ser valorada.

Creemos efectivamente, que el auto de 11 de julio de 2016 carece de motivación que justifique la medida injerente que acuerda en relación con la vivienda NUM002 resultando pírricos los indicios de que en el interior se estuviere realizando una actividad ilícita e inexistentes los vínculos materiales entre tal vivienda y la NUM003, más allá de que el Sr. Jose Ignacio, identificado en el momento de la detención, se encontraba en compañía del titular del arrendamiento de la vivienda NUM003; en consecuencia tal resolución adolece de nulidad e igualmente 'vicia con nulidad todos los actos de ejecución de la orden judicial y los que de ella deriven ( STC 240/1999 )', y en consecuencia afecta a la entrada y registro practicada, resultando ineficaz a efectos probatorios el resultado arrojado por la misma.

En definitiva, excluido el resultado de la entrada y registro en la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM002 donde recordemos, vistos los hechos declarados probados, se encontró la plantación de marihuana, el resto del cuadro probatorio no afectado resulta absolutamente insuficiente para mantener la condena de los acusados en relación con el delito de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368.2 CP, haciendo innecesario el análisis del resto de extremos de la sentencia recurrida, procediendo la absolución de los acusados por los hechos y delito del art. 368.2º CP por los que habían sido condenados, con el resto de pronunciamientos favorables inherentes a tal absolución.

TERCERO.-De conformidad a lo dispuesto en el artículo 239 LECr procede declarar las costas procesales de oficio así como las de 1/4 de las causadas en la instancia objeto de condena.

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Jose Luis contra la sentencia de 21 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus, en el procedimiento abreviado nº 324/2018, recurso al que se adhirió la defensa de Jose Ignacio, y en consecuencia ABSOLVEMOS a Jose Luis y Jose Ignacio de los hechos y delito de tráfico de sustancias que no causen grave daño a la salud del art. 368.2 CP por el que habían sido condenados, declarándose de oficio las costas de esta alzada y la 1/4 de las causadas en la instancia que habían sido objeto de condena, procediendo la devolución a los acusados de las piezas de convicción intervenidas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de 5 días a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.