Sentencia Penal Nº 319/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 121/2007 de 28 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo Procedimiento Abreviado 121/07

D. Previas núm. 1194/05

Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Mollet del Vallés

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

D. Jesús Navarro Morales

D. Josep Lluis Albiñana i Olmos

Dª. Esmeralda Ríos Sambernardo

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil ocho.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 121/07, procedente de D. Previas núm. 1194/07, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Mollet del Vallés, seguidas por un delito electoral, contra el acusado Luis Manuel, nacido en Barcelona el día 30 de junio de 1983, hijo de Rafael y de Dolores, vecino de esta ciudad, con domicilio en calle DIRECCION000 NUM000, at. NUM001 con D.N.I. num. NUM002, de ignorada solvencia, con antecedentes penales no computables en esta causa y en situación de libertad provisional por ésta causa. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Carmen Martín Aragón y habiendo sido ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª.Esmeralda Ríos Sambernardo, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. En el día de la fecha se ha celebrado juicio oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de denegación de auxilio previsto y penado en el art. 143 de la L.O. 5/85 de 19 de Junio , del Régimen Electoral General, solicitando se imponga al acusado las penas de 15 días de prisión que se sustituye en virtud de lo dispuesto en los art. 33.3 a) 71.2 y 88 del Código Penal y previa audiencia del acusado por la pena de 30 días de multa con cuota diaria de 8 euros o por 15 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 4 meses de multa con cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por 3 años y pago de las costas procesales causadas.

TERCERO. La defensa en el acto de la vista oral solicitó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos probados.

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito electoral, previsto y penado en el art. 143 de la Ley Orgánica 5/85 de Régimen Electoral General, de 19 de junio

Son requisitos de este delito la realización de una conducta consistente en dejar de concurrir o desempeñar las funciones propias o abandonarlas, por quien haya sido designado presidente o vocal de una mesa electoral o sus respectivos suplentes, sin causa que legitime dicha actuación o haber incumplido la obligación de excusa o aviso previo que impone la Ley citada.

Dos circunstancias han quedado plenamente acreditadas en el juicio:

A) En primer lugar que el acusado conocía perfectamente la obligación que tenía de acudir a la mesa electoral a una hora determinada y que su condición de miembro de la Mesa tenía carácter obligatorio, así como que en el supuesto de no presentación a desempeñar dichas funciones incurriría en una pena de arresto de fines de semana y multa.

B) Que a pesar de ello no se personó en el lugar designado no existiendo ninguna causa que le impidiera cumplir con tal obligación.

Aun cuando la defensa alega la falta de prueba de este hecho, es cierto que la madre del acusado recibió la notificación y fue firmada por ella en fecha 1 de febrero de 2005. La cuestión se reduce, por lo tanto, a la determinación de si el acusado tuvo conocimiento de dicho nombramiento con anterioridad al día 20 de febrero de 2005.

El acusado afirmó que en aquellas fechas se hallaba empadronado en el domicilio de su madre en Mollet del Valles pero que residía en Barcelona, en el domicilio de su padre, quienes estaban en trámites de separación matrimonial, y que por ello en aquellas fechas no tenía buena relación con su madre. Añadiendo que apenas aparecía por aquel domicilio y que las cartas urgentes se las entregaba en ocasiones su hermano, que su madre le entregó la notificación después del día 20 de febrero del 2005, transcurridas ya las elecciones.

Sin embargo esta Sala, tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral y su valoración conforme a los principios de inmediación , oralidad, concentración , contradicción y publicidad, concluye que existió por parte de la acusada una desobediencia intencional y deliberada al deber cívico de formar parte de una mesa electoral.

Así resulta del hecho de que la madre del acusado, Amelia, reconoció haberle entregado la carta al acusado con anterioridad a la celebración de las elecciones, tanto en su declaración en sede de la fiscalía (folio 8 ) " Sí la recibió, firmó en la misma conforme la recibía y el fin de semana cuando su hijo vino a casa se la dio." ..." que hasta el mes de abril de ese año iba todos los fines de semana a verla. La citación se la entregó a su hijo antes del referéndum, y quedaron en que sí iría." Asimismo en su declaración judicial (folio 34) la madre manifestó que "...el primero o segundo fin de semana siguiente cuando su hijo vino a verla, ella se la entregó". En consecuencia teniendo en cuenta que la entrega a su madre según folio 5 de las actuaciones se realizó el día uno de febrero de 2005 tanto en el caso del primero como en el del segundo fin de semana posterior estaríamos dentro de plazo anterior a la celebración de las selecciones, por tanto le fue entregado y tuvo conocimiento de su nombramiento con anterioridad a la celebración de las elecciones.

Sobre ello determinar que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen prueba de cargo (ss. T.C 101/85, 137/88, 161/90 sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación delictiva de los hechos sino la de preparar el juicio, lo que -como también tiene reiteradamente establecido muestra jurisprudencia- no implica el privar de eficacia a las actuaciones sumariales ya que estas pueden tener valor siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción (S. T.S de 5-5-95 ).

Es lo cierto que en su declaración testifical en el acto del juicio la madre ha tratado de justificar, con poca convicción, la razón de la no comparecencia de su hijo del día 20, alegando en esta declaración que no recordaba cuando se la entregó y preguntada por la contradicción alegó, para dar verosimilitud, que ello lo dijo por estar muy nerviosa que era un época de mucha tensión, explicación que no mereció credibilidad a este Tribunal quien considera que el motivo de la nueva declaración de la testigo fue meramente por el ánimo exculpatorio hacia su hijo .

SEGUNDO.- Del delito definido es responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , el acusado, quien directa , personal y voluntariamente ha ejecutado los hechos que lo tipifican.

TERCERO.- No se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la determinación de la pena, el artículo 143 de la Ley Orgánica 5/85 de Régimen Electoral General establece para las conductas en él tipificadas la pena de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas, hoy de 180 a 1.803 euros. Por lo que se refiere a la pena de arresto mayor, hay que tener en cuenta que fue suprimida por la Ley Orgánica 10/1995 de modificación del Código Penal, acordándose en la Disposición Transitoria Undécima de dicha Ley la sustitución de la pena de arresto mayor por la de siete a quince fines de semana. Al ser eliminada posteriormente la pena de arresto de fines de semana por la Ley Orgánica 15/2003 y no haber contemplado el legislador expresamente la pena concreta que debía sustituir a la fijada en el artículo 143 de la Ley de Régimen Electoral deberá acudirse al artículo 88 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2003 y considerar que la pena que sustituye a la de arresto mayor es la pena de multa, debiéndose imponer en este caso, y conforme al precepto indicado, la de cuarenta cuotas/multa o la de trabajos en beneficio de la comunidad, previa audiencia del acusado. En ningún caso puede ser aplicada la pena de prisión por no haberlo dispuesto así el legislador y una interpretación en este sentido sería siempre perjudicial para el reo , lo cual no es admisible en derecho penal.

El artículo 50 del Código Penal dispone que la pena de multa se impondrá, salvo que la ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa, teniendo la cuota diaria un mínimo de doscientas pesetas (hoy 1,2 ¤) y un máximo de cincuenta mil (hoy 300 ¤). Para determinar el importe concreto de estas cuotas deberá "tenerse en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos , obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo" (art. 50.5 Código Penal ).

En el presente caso, teniendo en cuenta que no consta medios de vida del acusado, no constando la solvencia de la misma, se estima procedente imponer una cuota diaria de 6 euros, cantidad que está tan cerca del límite mínimo y tan alejada de límite máximo, que tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que "no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado", estando además acorde con la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente en el momento de los hechos.

En caso de que la condenada no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio las multas impuestas deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal conforme al número primero de dicho precepto la pena de 30 cuotas/multa , quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

La pena de multa de cuatro meses, conforme al número segundo de dicho precepto , queda sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de diez días.

QUINTO.- El artículo 137 de la Ley Electoral establece que por todos los delitos a que se refiere este Capítulo se impondrá, además de la pena señalada en los artículos siguientes, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

No establece la duración de esta pena, por lo que podrá considerarse en toda su extensión , procediendo en este supuesto concreto fijarla en el tiempo de un año.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado, Luis Manuel, como autor responsable de un delito electoral , previsto y penado en los Artículos 143 y 137 de la Ley Orgánica 5/85 de Régimen Electoral General sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de, QUINCE DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, a sustituir por TREINTA cuotas multa, a razón de SEIS euros/día, y a la pena de multa de CUATRO MESES con cuota diaria de SEIS EUROS , así como a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de un año.

En caso de impago de las multas se estará a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal .

Se condena al acusado al pago de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe .