Sentencia Penal Nº 319/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 53/2007 de 14 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 53/07 PO

PROCEDIMIENTO : SUMARIO 9/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 18 MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO

D. RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 319/08

En Madrid, a catorce de abril de dos mil ocho.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Juan Ramón , nacido en Santa Cruz (Bolivia), el día 6 de febrero de 1988 (hoy 20 años), hijo de Carlos y de Lyndi, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 de Santa Cruz (Bolivia) y con pasaporte Boliviano nº NUM001 y en prisión provisional por esta causa desde el día20 de marzo de 2007, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Martínez Tripiana. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña MANUELA CARMENA CASTRILLO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.6º del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado Juan Ramón , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de once años de prisión, accesoria de inhabilitación absolutita y multa de 51.737?94 euros.

SEGUNDO.- La representación del acusado, pretendiendo alcanzar un acuerdo de conformidad, solicitó se impusiere a su patrocinado pena inferior a la de once años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, aplicándosele en cuanto fuere posible lo prevenido en el artículo 89 del Código Penal , sin perjuicio de cualquier otro acuerdo que pudiera acordarse con su país y para su cumplimiento al no existir convenio internacional con el Estado de Bolivia que permita allí tal cumplimiento.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal elevo a definitivas sus conclusiones provisionales, la defensa del procesado modificó las soyas en el sentido de apreciar en la cuarta (circunstancias modificativas) en relación al artículo 376 la analógica 4ª del artículo 21 y en su caso con la 6º del Código penal .

Hechos

PRIMERO.- Juan Ramón llegó el día 20 de marzo del pasado año 2007 al Aeropuerto de Madrid Barajas procedente de la localidad de Santa Cruz (Bolivia) con una maleta tipo Trolley habilitada con un doble fondo en cuyo interior se encontraba un envoltorio de cinta aislante que contenía cocaína de dos diferentes calidades. Una primera con un peso de 972 g. tenía una riqueza del 70,3% y la otra con un peso de 606,5 g alcanzaba una riqueza de cocaína del 71,6%.

La totalidad de esta cocaína se destinaba al mercado ilícito y si se hubiera introducido en el mismo hubiera significado un ingreso de 51.739, 94 euros.

SEGUNDO.- Juan Ramón nació el seis de febrero de 1988. Tiene pasaporte boliviano con el número NUM001 , está casado y tiene un hijo y desde prácticamente los 14 años trabaja como chofer y jardinero en su país de origen con un importante empresario local identificado como Luis Carlos quien fue precisamente la persona que al saber que él necesitaba dinero le ofreció la manera de obtenerlo El mismo Luis Carlos y con la colaboración de otro de sus empleados le preparo la maleta y le acompaño a facturarla al aeropuerto de Santa Cruz de Bolivia.

TERCERO.- En la primera declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, Juan Ramón manifestó que había sido el denominado como Luis Carlos quien le había proporcionado la cocaína intervenida dando con detalle las señas concretas y la identificación necesaria para qué hubiera podido realizarse una investigación respecto al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados lo han sido por las siguientes pruebas:

a) En primer lugar por la propia droga intervenida cuyo análisis y constancia aparece en los folios 42 y 43 del sumario, cuya cantidad y pureza fue aceptada por el propio acusado ya que tanto el letrado de su defensa como el Ministerio Fiscal renunciaron, en el acto del Juicio Oral a la prueba pericial toxicológica. Asimismo el valor de la droga en el mercado ilícito quedó acreditado por la certificación presentada por la Policía Judicial que figura incorporada en el folio 56 del sumario.

b) En segundo lugar por las declaraciones del agente de la Guardia Civil número NUM002 quien declaró en el acto del Juicio Oral como al pasar la maleta que traía Juan Ramón por el escáner pudo apreciar que la misma tenía un doble fondo motivo por el que le pidió que abriera la maleta y al hacerlo compró la existencia de la cocaína.

c) Por la declaración del propio Juan Ramón quien relató con precisión la relación de confianza que le había unido a Luis Carlos para quien trabajaba desde los 14 años confirmando así la declaración indagatoria que figura en el 74 de las actuaciones.

d) Por la prueba documental que figura en el folio 80 del sumario en el que se da cuenta de que el magistrado instructor remitió las informaciones facilitadas por el acusado a la Interpol y en los folios 86 y 87 en el que se recoge la respuesta de la Interpol desde la localidad de la Paz en Bolivia .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública -tráfico de drogas- previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369 nº 3 del Código Penal .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de una actividad consistente, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tendentes al ilícito consumo, por lo que sanciona la tenencia y posesión de la droga con la misma finalidad del comercio del ilícito consumo. Se trata, en definitiva de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que podrá dañar a la salud colectiva y pública, y que por eso mismo, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Por eso la cocaína está incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1981 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1,5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número uno de la Constitución.

La cantidad intervenida a Juan Ramón es de notoria importancia, teniendo en cuenta, los parámetros que para tal consideración ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo los cuales los hallamos rebajando del peso total de la droga intervenida el porcentaje correspondiente a su pureza.

TERCERO.- Es autor de este delito, tal y como establece el artículo 28 del Código Penal , Juan Ramón . La autoría se confirma por las pruebas que nos han obligado a establecer los hechos probados que se recogen más arriba y que hemos reseñado en el fundamento jurídico anterior. Juan Ramón explico como, quien había sido su patrón desde los 14 años, no sólo le preparo la maleta que contenía la droga y le facilitó un pasaporte sino que también le llevó a la peluquería y le proporcionó ropa adecuada y le entregó una tarjeta visa para qué pudiera disimular su entrada en España y hacer pasarse como turista. Así aunque Ramiro no reconoció expresamente el que conociera el contenido de la maleta de manera tácita asumió que la operación que se le preparaba por parte de Luis Carlos le inspiraba "desconfianza".

CUARTO.- Concurren en ésta actividad ilícita la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal prevista en el artículo 21 nº 6 del Código Penal en relación con la atenuante legal específica previsto en el artículo 376.1 del también Código Penal lo que nos permite reducir la pena en un grado tal y como continuación explicamos. El artículo 76 del Código Penal establece lo siguiente "en los casos previstos en los artículos 368 a 372 , los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades y sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. "

Pues bien nos encontramos en este caso que en la declaración indagatoria de Juan Ramón que figura en el folio 70 del sumario se recoge lo siguiente "que la persona que le entregó la maleta fue Luis Carlos . Jorge es primo de Luis Carlos y el sabía que Jorge trabajaba con droga. Luis Carlos tiene un centro turístico en Santa Cruz Cotoca, Carretera Pailón, entrando por Leche del Campo Centro Deportivo Turístico Amazónica la Negrita, teléfono 005 388 20 30. Ante estas afirmaciones el instructor con eficacia y diligencia dio traslado de las mismas a la Interpol quien en 26 de julio contesto de la forma más sorprendente diciendo exclusivamente que la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico había informado a los agentes de Interpol que ni Juan Ramón ni el aludido Luis Carlos registraban antecedentes sobre drogas.

Resulta difícil de comprender la respuesta de la propia Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico Nacional de Bolivia. Pues bien, en todo caso esa respuesta, sin perjuicio del desinterés de las policías locales, por la investigación y por la erradicación del narcotráfico que parece indicar acredita de forma objetiva de que los datos ofrecidos por el acusado Juan Ramón eran reales y no ficticios ya que parece deducirse de tan sorprendente respuesta que los agentes de esa policía nacional, una vez identificadas las personas en cuestión se limitaron a constatar la existencia o no de antecedentes penales por parte de Juan Ramón así como por parte de quien había sido su empleador Luis Carlos .

Lamentamos en muchas ocasiones en el marco de los objetivos de la política criminal contra el narcotráfico el que solamente sean enjuiciados y condenados gravisimamente los últimos eslabones de estas cadenas de tráfico ilícito de drogas. De ahí que el legislador haya establecido en el artículo 376 del Código Penal y que desde esa perspectiva no podamos por menos de constatar que la actitud del acusado debe tener una valoración atenuatoria, en cuanto que acreditado por la respuesta de la Policía Nacional boliviana que la persona denunciada existe y que fue posible su identificación no se le pueda responsabilizar al acusado de la falta de un investigación adecuada respecto a los datos por el facilitados. Así, aunque no se haya llevado a cabo esa investigación no sería equitativo el que no se valorara de alguna manera la conducta de Ramiro pues el hizo lo que pudo para permitir la investigación.

En el acto del Juicio Oral se le preguntó reiteradamente a Juan Ramón sobre las características de las relaciones entre él y su empleador y de lo que él podía conocer respecto a una implicación en materia de drogas de dicha persona confirmando en esencia lo que acabamos de transcribir y que recogió su declaración indagatoria.

QUINTO.- Consideramos que efectivamente es necesario aplicar al acusado Juan Ramón esta circunstancia atenuante analógica puesto que evidentemente Juan Ramón no cumple el contenido total a que hace referencia el artículo 376 del Código Penal ya que su conducta no constituyó, en modo alguno, un abandono voluntario de la actividad ilícita pues fue detenido por agentes de la Guardia Civil como ya hemos recogido más arriba cuando en el Aeropuerto de Barajas traía desde Bolivia cantidad de notoria importancia de cocaína.

Sin embargo si apreciamos que en la actitud de Juan Ramón concurre el segundo de los requisitos establecidos en este artículo 376 del Código Penal por cuanto que él dio datos constatados como existentes y reales por la Policía Nacional boliviana sin perjuicio de que por las razones que fuera la misma ni tan siquiera efectuara una real investigación en esta materia.

Por esta razón entendemos que aunque no le resulte aplicable este artículo 366 del Código Penal si procedería efectivamente la aplicación parcial del contenido atenuatorio del mismo, como una circunstancia analógica que consideramos lo suficientemente destacada, para bajar en un grado la pena que su delito merece. Como ya hemos dicho más arriba la conducta de colaboración de Juan Ramón fue suficiente para identificar los datos de quienes le había facilitado la droga. De ahí que establecido en el artículo 369.6º del Código Penal la pena mínima de nueve años un día para el tráfico de drogas ilícitas en cantidad de notoria importancia le rebajemos dicha pena en un grado. El artículo 66 del Código Penal nos obliga a que una vez delimitado el grado de la pena tengamos en cuenta, para evaluar dentro de la horquilla penológica el que puede ser el castigo adecuado las circunstancias personales del acusado.

SEXTO.- Hemos analizado como características personales a tener en cuenta los hechos objetivos siguientes Juan Ramón no tiene ningún antecedente penal de ningún orden (lo que está confirmado por el informe de la Policía Boliviana) y es extraordinariamente joven. Juan Ramón , tal y como hemos recogido en la declaración de hechos probados, nació el seis de febrero de 1988 es decir que el día en el que se cometieron los hechos hacía escasos días que había cumplido los 19 años. Nuestro Código Penal estableció en su artículo 69 la posibilidad de atenuar la responsabilidad de aquellos que no hubieran cumplido aún los 20 años por su aplicación de la Ley Orgánica del Menor y sin perjuicio de que en la actualidad dicha tipificación no sea posible, de la redacción del precepto se observa que el legislador previó la posibilidad objetiva de un trato especial para las conductas ilícitas cometidas por determinadas personas jóvenes dentro del segmento de los 18 a los 20 años. En este caso concreto de destacamos no sólo la juventud biológica de Juan Ramón sino que el mismo evidencia un comportamiento propio de quien ha vivido poco y ha carecido de una educación suficiente.

El hecho de que el mismo desde los 14 años haya estado trabajando con quien nos ha explicado es un importante empresario de su país y que haya mantenido con él la relación de dependencia que se deriva de lo relatado por Juan Ramón en su declaración refuerza su falta de madurez. Por esa razón entendemos que le debemos imponer dentro del marco permitido la pena de cinco años y seis meses de prisión.

SEPTIMO.- Conforme el artículo 127 del Código Penal toda pena que se imponga por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieron de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. El artículo 374 del Código Penal establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito serán objeto decomisó las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar

OCTAVO.- Con arreglo artículo 123 del Código Penal las costas procesales serán impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

En consecuencia

Fallo

Condenamos a Juan Ramón como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 5 años y seis meses de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 51.727, 94 €. El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legalmente previsto, así como el dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.