Sentencia Penal Nº 319/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 117/2008 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 117/2008

PROC. ORAL Nº 550/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 319/2.008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 11 de junio de 2008.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias

seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra

la sentencia dictada por la Sra. Juez-sustituto del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid de fecha 26 de diciembre de 2007, en la

causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Juez-sustituto del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 26 de diciembre de 2007 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "Que el dia 13 de noviembre del 2.007, el acusado Jose Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue detenido mientras andaba por la zona de la calle Huertas de Madrid cuando una ciudadana de nacionalidad china, que se encontraba de turismo en nuestro país lo reconoció como uno de los individuos que momentos antes la habían abordado y tirado al suelo sustrayéndole el bolso con todos sus efectos.

El bolso y los efectos han sido tasados en 611,10 euros."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Jose Manuel , del delito de robo con violencia por el que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por la Procurador Dª. María del Pilar Vived de la Vega, en representación de Jose Manuel , remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 7 de abril de 2008, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 10 de junio de 2008 .

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como único motivo de impugnación de la sentencia recurrida el error en la valoración de la prueba testifical vertida en el acto del plenario.

Sobre esta cuestión debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en sus sentencias números 167/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 41/2003, 68/2003 y 118/2003 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Es cierto que en el presente caso se presenta la peculiaridad de existir un aprueba preconstituida consistente en la declaración vertida ante el juez instructor consistente en las declaraciones de la victima María Antonieta que se practica con tal carácter con la asistencia del Letrado defensor y el Ministerio Fiscal por residir la testigo en el extranjero. Prueba preconstituida en la que el tribunal de apelación, por razones obvias, se encuentra en la misma situación que el juez a quo y en consecuencia no se vería limitado a la hora de su valoración por la ausencia de inmediación de la que tampoco gozó el juzgador de instancia al no comparecer la testigo al acto del juicio por encontrarse en el extranjero. Pero dicho ello tal posibilidad se ve de todo vedada cuando visionado los DVD, en que se encuentran grabados el acta del juicio, se comprueba como dicha declaración no fue incorporada al acto del plenario al no solicitarse por la acusación en el acto de la vista el visionado de los DVD en que se grabaron las declaraciones de la testigo María Antonieta , tal y como exige el artículo 730 L.E.Crim . Es por ello que ni podían ser tenidas en cuenta por el juez a quo ni pueden ser valoradas en esta alzada, pues como enseña continua y reiterada jurisprudencia, para que la declaración sumarial sea susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción, sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

A este respecto enseña la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 604/2007, de 25 de junio , recordando los dictados de la

la STC de 11-12-2006, núm. 344/2006 , que "en los supuestos en que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba, bien por su imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituida, supuestos en los cuales el juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral (STC 148/2005, de 6 de junio; STC 1/2006 ,).

Como afirmaba la STC 41/1991, de 25 de febrero , "no admitir la prueba preconstituida con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (por ejemplo, mediante la amenaza a los testigos; STC 154/1990 ,); pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías (SSTC 107/1985, FJ 2; 182/1989, FJ 2 )".

La excepción anterior a la regla inicial de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la "prueba testifical instructora anticipada" (STC núm. 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3 ), si bien "la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal".

En este contexto, se ha de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH , art. 6.1 , art. 6.3 , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47, etc.).

Por otra parte, también se ha establecido (Cfr. SSTC 31/81, 145/85, 150/87, 80/91, 51/95, 49/98 ) que la lectura de declaraciones, en cuanto no son prueba documental, sino documentada o con reflejo documental, ha de introducirse en el juicio oral, no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense, no siendo suficiente que se de por reproducida en el juicio oral.

Y habida cuenta de que el art. 730 de la LECr. autoriza que "puedan leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral", esta Sala ha repetido (Cfr. SSTS 924/95, de 25 de septiembre; 198/97, de 18 de febrero; 209/98 , de 16 de febrero; 111/2007, de 5 de febrero) que el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

Es por todo lo dicho que este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones vertidas en la primera instancia para, en su caso, corregir el criterio seguido por el Juez de la primera instancia en la valoración de dichas pruebas.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Sra. Juez-sustituto del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid de fecha 26 de diciembre de 2007 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.