Sentencia Penal Nº 319/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 65/2008 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

Y

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 DE MADRID

SUMARIO Nº 8/08

ROLLO PO Nº 65/08

SENTENCIA Nº 319/09

ILMAS/OS. SRAS/SRES. DE LA SECCIÓN SEGUNDA

Presidenta:

Dña. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados:

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil nueve

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 8 de 2008 procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, seguida de oficio, por un delito de violación en grado de tentativa contra Modesto nacido el 10 de junio de 1.985, hijo de William y Francisca, nacido en Bolivia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el DIA 9 de junio de 2008, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho acusado, representado por la Procuradora Doña Valentina López Valero y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Fernández de Puelles.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 y 179 del C.P , en grado de tentativa, en relación con los arts. 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal, reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al procesado Modesto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena, y a que indemnice a la perjudicada en la cantidad de 3.000 ?; asi como las costas..

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se muestra disconforme con las conclusiones del Ministerio Fiscal y sostiene la libre absolución del acusado y en todo caso, en cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicita la aplicación de la atenuante del art. 21.6 en relación con el 20-2 del C.P .

Hechos

Se declara probado que sobre las 2,30 horas de día 9 de junio de 2008, el procesado Modesto , de nacionalidad boliviana, mayor de edad y sin antecedentes penales, al observar a María Inmaculada que caminaba sola por la Glorieta de Santa Maria de la Cabeza, decide seguirla hasta llegar a la calle Embajadores, donde de forma súbita la agarra por el brazo derecho arrastrándola hasta un porta de la citada calle, donde comenzó a forcejear con ella intentando tumbarla en el suelo, metiéndole la mano debajo de los pantalones e intentando penetrar uno de sus dedos en la vagina, lo que no consiguió al aparecer un transeúnte alertado por los gritos de la victima, huyendo el acusado que fue detenido minutos después por la Policía.

El acusado se encuentra privado de libertad desde el día 9 de junio de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal que solicita sea condenado Modesto como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, del artículo 179 del C.P ., la defensa del acusado solicita la libre absolución de su representado por entender que no ha existido prueba de cargo que permita enervar el principio de presunción de inocencia.

Hemos de partir de la doctrina jurisprudencial consolidada que viene manteniendo que el bien jurídico protegido de los artículos 178 y 179 del C. Penal es la libertad sexual de todo ser humano, de modo que este derecho a decidir el propio individuo en el ámbito de actividades de naturaleza sexual quedará violentado cuando mediante la fuerza física o la violencia psíquica se invade esa inalienable y privativa facultad de la persona de consentir o rechazar un contacto sexual cualquiera que sea la naturaleza de éste y así quedará consumado el tipo cuando, con desprecio a ese personalísimo derecho a decidir, se ataca la sexualidad del otro, imponiéndole por las vías de hecho o por coerción psíquica actos o comportamientos de aquella naturaleza, siendo que la fuerza física o la intimidación psíquica se presenta como requisito esencial, ya que el delito de agresión sexual requiere que se realice una conducta violenta o intimidatoria que conlleva la exigencia típica del atentado a la libertad sexual constitutiva de agresión y elemento diferenciador del abuso sexual. La violencia, vis phsyquica, y la intimidación suponen la realización de contenido físico o psicológico destinados a vencer una voluntad contraria en este caso para satisfacer un ánimo lascivo. La violencia o intimidación tiene que estar conectada, de medio a fin, con el acto de contenido sexual. STS. 21 de febrero de 2001, 24 de mayo de 2001 . Requiriéndose para la existencia del delito de agresión sexual los siguientes requisitos:

1º) un elemento objetivo, la acción proyectada sobre el cuerpo de una persona ajena

2º) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad libidinosa y sexual de satisfacer tales instintos, utilizando tanto el empleo de violencia física o intimidación, de manera que reiterada jurisprudencia mantiene que el atentado contra la libertad sexual se realice con violencia o intimidación, suponiendo la violencia el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima. La intimidación implica el uso de amenaza de un mal con entidad suficiente para eliminar su propia resistencia, señalándose que la intimidación a efectos de integrar el tipo de agresión sexual debe ser seria, inmediata y grave y si ello no se produjera integraría el delito de abuso sexual cuando el consentimiento está ausente. STS 13 de marzo de 2000, 18 de abril de 2001 .

Por otro lado, hay que tener en cuenta que, en lo referente a las pruebas de cargo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la victima o perjudicado - opuestas en mayor o menor medida a la del acusado o acusados - tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y también son hábiles por si solas para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual en los que por las circunstancias en las que se cometen no suele concurrir la presencia de testigos ya que el autor de las mismas busca la soledad para evitar el auxilio de terceros y no dejar huellas o vestigios de su comisión, correspondiendo al Tribunal sentenciador la tarea de examinar, valorar y ponderar las versiones contradictorias de los interesados y aceptar en su caso aquellas que considere veraces en función de todas las circunstancias concurrentes, manteniendo que la declaración de la víctima cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración del Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse sin mas a trasladar al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada, ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia. Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo según doctrina reiterada son las siguientes:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado- victima que pongan de relieve un posible móvil espúreo, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

2º) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejen huellas o vestigios materiales de su perpetración.

3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, lo que significa que la declaración ha de ser concreta y precisa, narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones. (STS.13 de mayo de 1996, 5 de febrero de 2001, 30 de mayo de 2001 ..).

Analizada la declaración de la víctima Inocencia, es de señalar que la misma ha venido manteniendo en todo momento los hechos objeto de enjuiciamiento, y así en la primera declaración prestada ante la Policía Nacional, manifiesta que estaba caminando porque se dirigía a su domicilio y ha observado que la seguía un individuo, que la agarro por detrás colocándola de espaldas a la pared, que intentaba tumbarla en el suelo, y que le metió una mano dentro del pantalón e intentando introducir sus dedos en la vagina no consiguiéndolo pues en ese momento paso un chico lo que hizo que el acusado sacara la mano y abandonara el lugar. Y manifiesta igualmente que toda la agresión la escucho su novio por teléfono pues lo tenía encendido, y que el chico que la auxilio la acompaño hasta su domicilio y que momentos después apareció su novio y la Policía.

Ante el Juez de Instrucción ratifica la declaración prestada ante la Policía, y en el acto del Juicio oral, básicamente realiza la misma declaración, y solicitándose matizaciones sobre si le introdujo el dedo o no, manifiesta que "antes de llegar a la zona de la vulva", que llegó hasta donde "hace la curva", y que ella cree que la intención era seguir pero que apareció el chico.

Del testimonio de la victima se deduce en definitiva que el acusado intentaba introducir un dedo en la vagina de María Inmaculada lo que no consiguió al ser interrumpido por la aparición de un chico en la calle que hizo que el acusado desistiera y abandonara el lugar.

Por otro lado consta la actuación de su novio, Ambrosio , reflejada en el Atestado, tal y como además, declara en el acto del Juicio, exponiendo que hablaba por teléfono con ella, que María Inmaculada le dijo que un tipo la seguía y ella le comentó que tenía miedo. Expone claramente como oyó los gritos de su novia cuando el acusado la asalta y como cogió su coche y se dirigió hacia el lugar, como pidió auxilio a unos agentes y estos le siguieron hasta el lugar donde encontraron a María Inmaculada . Igualmente expone con toda claridad como posteriormente María Inmaculada reconoce al agresor que es detenido en las inmediaciones

Consta igualmente la testifical de los agentes que instruyeron el Atestado, y que socorrieron a la victima, ratificando estos lo ya expuesto en el Atestado y en definitiva exponiendo todos ellos como encontraron a la victima, y la actuación de su novio.

Por otro lado, en la declaración ante el Juez de Instrucción por el acusado (ante la Policía se acogió a su derecho a no declarar) expone que había estado bebiendo y de fiesta pero no aclara nada respecto de los hechos que se le imputan. En el acto del Juicio Oral niega todo, vuelve a reiterar que estaba borracho pero "que tampoco estaba medio loco"

La declaración realizada por la victima puesta en relación con los extremos antedichos acreditan la realidad de la agresión sufrida y la intención real del acusado que no era otra que la de tener acceso sexual introduciéndole un dedo en la vagina sin el consentimiento de María Inmaculada , empleando para ello la fuerza, lo que no pudo conseguir por la aparición de una tercera persona que hizo que el acusado abandonara a la victima

Todos los actos externos ponen de relieve que la intención de Modesto no era la de realizar meros tocamientos en la persona de María Inmaculada sino de lograr un acceso sexual con el dedo en la vagina de María Inmaculada , que como ya se expresado solo la aparición de un tercero impidió su consumación.

La Sala, desde la atribución que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en orden a la valoración conjunta de los elementos probatorios obrantes en autos con trascendencia en el plenario, estima que el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en condiciones de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad, con adecuada observancia de todas las garantías procesales, ha sido bastante para enervar la presunción de inocencia y llega a la conclusión de que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos, en primer lugar de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 179 del Código Penal , en relación con el art. 16.1 del mismo Cuerpo Legal.

El mencionado artículo 179 del Código Penal castiga al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

En el caso concreto ahora enjuiciado, el acusado dio principio a la ejecución de dicho delito directamente por hechos exteriores, practicando los hechos que objetivamente deberían producir el resultado, pero sin embargo dicho resultado no se produjo por causas independientes de la voluntad del procesado, por lo que su acción delictiva no llegó a consumarse, sino que se quedó en el grado de tentativa, a tenor de lo previsto en el artículo 16-1 del Código Penal .

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal , el procesado Modesto por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, tal como resulta acreditado del conjunto de la prueba analizada en el Fundamento que antecede.

TERCERO.- En su ejecución no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la atenuante prevista en el art. 20.2º del C.P . por intoxicación derivada del consumo de bebidas alcohólicas, en relación con el 21.6 de C.P., atenuante que cuando se alega no se menciona porque causa.

No obstante, teniendo en cuenta que por el acusado se intenta sostener que estaba bebido, procede analizar dicha cuestión.

El Tribunal Supremo ha aceptado de manera expresa que la embriaguez plena y fortuita determina la aplicación de la eximente completa prevista en el art. 20.2º C.Penal , siempre que la afectación del acusado por el consumo alcohólico se estime acreditada por las pruebas practicadas en el juicio oral (por ejemplo, sentencias de 11-11-1996, 14-3 y 25-4-2002 ).

b) Eximente incompleta por embriaguez o drogadicción (art. 20.2º en relación con art. 21.1ª C.Penal ), que opera cuando el sujeto actúa bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello, o cuando, por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (fundamentalmente la heroína), si es prolongada, o reciente pero muy intensa, o se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente (como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad), se constata que en el acto enjuiciado incide una situación de profunda disminución de la capacidad del agente para determinar su voluntad. Además, se debe apreciar la circunstancia eximente incompleta cuando está acreditada la concurrencia de un estado de embriaguez fortuito pero que no es pleno y se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas del sujeto; cuando la ingesta alcohólica contribuye notablemente a la minoración de las debilitadas facultades mentales del sujeto como consecuencia de su enfermedad previa (oligofrenia, o celopatía asociada a psicosis alcohólica); y a supuestos de embriaguez patológica imputables al propio sujeto o de toxifrenia continuada persistente por la actuación etílica en el sujeto productora de efectos crónicos de enfermedad mental, pero sin pérdida total de las facultades mentales.

c) Atenuante por drogadicción o embriaguez, ya que el art. 21.2ª C.Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, y se debe aplicar igualmente si la situación de embriaguez no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo sin anular o comprometer muy seriamente las capacidades intelectivas o volitivas del sujeto.

Además, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha aceptado la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.6ª C.Penal (atenuante de análoga significación) para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas del sujeto activo (así, sentencias de 24-11-1999 y 25-4-2002 ).

En el presente caso, no existe ni se acredita que las capacidades volitivas e intelectivas del acusado se hallaban afectadas como consecuencia de la previa ingestión de bebidas alcohólicas, pues lo único que consta en autos son las manifestaciones del propio acusado (que además manifiesta que había bebido pero no estaba "medio loco"), y de algunos amigos que intentan sostener que el acusado había bebido pero, pese a las alegaciones de la representación de la defensa, ni se intenta acreditar que las capacidades intelectivas o volitivas del acusado se habían visto afectadas, ni que influencia ha podido tener en la comisión del delito, ni en definitiva, se solicita ninguna prueba al respecto, no pudiéndose aceptar dicha circunstancia modificativa por las simple manifestación de haber tomado alguna cerveza. La victima expuso claramente ante el juez de Instrucción que no notó ningún síntoma en el acusado de que estuviera bebido, ni siquiera el aliento.

QUINTO.- En orden a la individualización de las penas a imponer se ha de tener en cuenta que el delito de violación, previsto y penado en el art. 179 del C.P ., lo es en grado de tentativa (art. 16 del C.P .) por lo que la pena que corresponde al mismo, en grado de consumación es la prisión de seis a doce años de prisión, pena que ha de ser rebajada, con las reglas del art. 70 de C.P, en uno grado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 del mismo Cuerpo Legal, estimándose adecuada la extensión de la misma, dadas las circunstancias personales del autor, que es delincuente primario, no teniendo antecedentes, el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, a cuatro años de prisión.

Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 48 en relación con el 57 del C.P . se le impone, igualmente, al condenado la prohibición de aproximarse a la victima, así como a su domicilio por el periodo de cinco años.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , los responsables de todo delito o falta lo son también civilmente.

Los perjuicios, en este caso, se concretan en las lesiones tanto físicas como psíquicas sufridas y en el daño moral inherente a este tipo de sucesos: Doctrina tradicional del Tribunal Supremo S. T.S. de 28 de abril de 1995, 26 de septiembre de 1994 ha venido señalando que el daño moral sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho y así teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial citada se estima adecuada una indemnización de doce mil euros, por el daño moral sufrido por María Inmaculada , fijándose la indemnización por dicho concepto en la cuantía de 3.000 euros

SÉPTIMO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta. En las costas se incluyen, conforme al artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las causadas por la acusación particular, cuya actuación no ha sido superflua, por lo que no procedería su exclusión expresa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Modesto , como autor penalmente responsable de un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL EN GRADO DE TENTANTIVA, del art. 179 del C.P en relación con los arts. 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con su accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; y de conformidad con lo dispuesto en el art. 48 en relación con el 57 del C.P . se le impone, igualmente, al condenado, Modesto la prohibición de aproximarse a la victima, así como a su domicilio por el periodo de CINCO AÑOS.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Imponemos al procesado al pago de las costas procesales. En las costas se incluirán las ocasionadas por la acusación particular.

El acusado indemnizara a María Inmaculada por los daños morales en la cuantía de 3.000 euros.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señaladas en el art. 270 de la L.O.P.J , haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA estando celebrando Audiencia Pública. Certifico.