Sentencia Penal Nº 319/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 49/2009 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

MJ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 49 /2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 16 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 12 /2009

SENTENCIA Nº 319/2010

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a doce de julio de dos mil diez

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 49/2009, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 16 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de HOMICIDIO INTENTADO, contra:

- Evaristo , con documento extranjero número NUM000 ; nacido el 30/09/1969 en Alemania; hijo de ARNO y de HEITRUN.

En prisión por esta causa desde el 7 de junio de 2009.

Ha estado representado por la Procuradora Dª PALOMA PRIETO GONZALEZ y defendido por el Letrado D. JOSE RAMON RUIZ MUÑOZ DE MORALES.

Siendo parte acusadora Lina representada por el Procurador D. ARMANDO GARCIA DE LA CALLE y asistida por la Letrada Dª MARIA JOSE REY TORRES; Y el Ministerio Fiscal.

Actúa como ponente de la resolución la Ilma. Magistrada Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de:

a) Un delito de homicidio, tipificado en el art. 138 del Código Penal , en grado de tentativa, en relación con los arts. 16 y 62 del mismo texto legal.

b) Un delito de tenencia de armas tipificado en el art. 563 del Código Penal .

c) Un delito de tenencia de armas, tipificado en el art. 564-1-1º y 2-1 y 2º del Código Penal .

Responde en concepto de autor el procesado art. 28 del C. Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita las siguientes penas:

Por el delito a) 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condenas, prohibición de acercarse y comunicarse con Lina durante 9 años.

Por el delito b) 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por el delito c) 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena.

Pago de costas.

SEGUNDO.- La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de:

a) Un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 del Código Penal en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal .

b) Un delito de tenencia de armas del art. 563 del Código Penal .

c) Un delito de tenencia de armas del art. 564.1-1º y 2º del Código Penal

Responde en concepto de autor al procesado art. 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Solicita las siguientes penas:

Por el delito a) la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse y comunicarse con Lina durante 9 años y que la distancia de aproximación no sea inferior a 500 metros ni comunicarse por cualquier tipo de medio y que tal prohibición se haya también para cualquier tipo de permiso que le pueda ser concedido o si quedase en libertad provisional o definitiva.

TERCERO.- La defensa muestra su disconformidad con la calificación realizada por las acusaciones.

Alternativamente se acepta el delito de homicidio en grado de tentativa, pero sin alcanzar a los delitos de tenencia ilícita de armas.

Alternativamente se acepta el delito de homicidio en grado de tentativa e igualmente con el delito de tenencia ilícita de armas prohibidas tipificado en el art. 563 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y con carácter alternativo concurre la circunstancia eximente completa del art. 20-1º del Código Penal o bien eximente incompleta del art. 21-1º en relación con el art. 20-1º del Código Penal .

En relación con el delito de tenencia ilícita de armas, estaría inmerso en el supuesto del art. 14-3 del Código Penal referido al error vencible o invencible sobre la ilicitud del hecho.

Procede la libre absolución y alternativamente por aplicación de los arts. 95, 99, 101 y 104 del Código Penal , se acuerde la medida de internamiento en establecimiento adecuado al tipo de anomalía y alteración psíquica que se aprecie por todo el tiempo de duración de la pena.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, han sido la declaración del acusado, testifícales, periciales y documental.

El acusado en el acto del juicio oral preguntado desde cuando empezó a interesarse por la actriz Lina , dice "que desde que en televisión española el la ha visto, fue un flechazo. Se quería quitar la idea de la cabeza porque pensaba que actriz, nunca llegas a conocerla, pero no podía olvidarla. Un día se enteró por Internet que ella estaba en una obra de teatro. Antes le había escrito una carta. Cuando se enteró de la dirección de su agente, pero no sabía si la carta había llegado. Que vino desde Alemania para conocerla. Ya en marzo, en la noche de Iguana en Getafe".

Peguntado que ocurrió el 7 de junio del 09, dice "que se dirigió al Reina Victoria a ver la representación que ella hacia. Se despidió de ella el día anterior y pregunto si tenía algo en contra si la recogía por ser la última función y le sonrió y le señaló con la cabeza como que sí, que no había ningún inconveniente. Siempre tenía la incertidumbre, porque en su vida se ha decepcionado de muchas cosas y siempre quería estar preparado para acabar con él, porque estaba sufriendo depresión hacia años, sin trabajo y sin nada, vio una luz al final del túnel. Que el quería siempre estar dispuesto a suicidarse ante ella. De eso se declara culpable, eso ha sido una mala idea, eso lo admite, pero no quería matarla ni nada de ese estilo, porque es demasiado importante para él".

Preguntado si en esa bolsa tipo militar llevaba una ballesta, otra pistola ballesta para caza menor, una defensa eléctrica y unos envases de spray para defensa personal y si sabía que todo eso que estaba en su bolsa eran armas ilegales, dice "que sí tenía armas en esa bolsa, pero las armas que tenía eran para autodefensa, ya que trabajo en seguridad desde hacía unos años y desde entonces es un poco paranoico, tiene miedo de ser víctima de un atraco. También en Alemania llevaba esas armas de autodefensa".

Preguntado como si iba a un teatro, por que llevaba esas armas, dice "que Madrid es una ciudad y de noche es peligroso. Es cierto que tenía todas esas armas en la bolsa, y que el siempre las lleva encima. Que el trabajaba de seguridad, así que un poco de información tenía. Algunas armas sabe como funcionaban, aunque las ballestas no tanto".

Preguntado para que las llevaba, dice "que él tenía dos, porque el quería asegurarse, si esa arma no es suficientemente fuerte para volarse el seso, quería la otra para el corazón, porque eso si que va a penetrar, no quería quedar como un tonto y así una fallaba podía utilizar la otra. Que él gastó una flecha en una puerta y vió como entraba así".

Preguntado que ocurrió esa noche después de la función en el Reina Victoria, el 7 de junio, dice "que el iba a recogerla, a ver la obra. Luego pensaba que iban a quedar o algo o que iban a hablar al menos y pensaba que así iba de buena esperanza, pero no se fiaba tanto de las esperanzas. Vio la obra y cuando ella salió, ella parecía cambiada de lo habitual. La noche anterior él la recogía y ella salió sonriendo hacia él, pero ella estaba actuando como si el no existiera y él quería que ella se apercibiera de su presencia. Después ella le dio un beso de hermano y le presentó a un hombre. Ella le dijo que no creía que estuviera enamorado de ella, sino de sus papeles. Dijo que para ella eso era demasiado rápido. Él se quedó sin palabras, no podía ni hablar. Todo eso fue a la salida de la función. Ella se fue, solo se acuerda que tenía que hacer algo para ganar esa chica".

Preguntado si no es cierto que como no accedió a sus pretensiones quería acabar con la vida de ella y le disparó a la cara y la agarró del cuello, dice "que él no disparó esa ballesta, puede ser que la apuntara, porque solo quería que no se fuera, que se quedara, estaba nervioso. Él ha hecho mal, pero no quería acabar con su vida, él también estaba tan frustrado. Que él no le disparó. Que tenía un seguro esa ballesta, no la disparó. Tampoco hubiera sido posible recargar esa arma".

Preguntado si quería suicidarse, porque tenía el seguro puesto, dice "que por que no quería que saliera una flecha al azar. Que el quería fingir, pero con él, si ella no quería nada con él, definitivamente, él quería acabar con esa miseria y no quería vivir. Que el tenía que recomponer sus pensamientos y estaba bajo estrés. Alguien le quitó la ballesta de la mano, apuntando hacia él, fue cuando alguien le cogió y se le disparó".

Preguntado si a partir de ese momento ha seguido teniendo contacto con esa actriz, dice "que a través de su abogada, él quería explicarle que lo sentía mucho, que no quería hacerle daño físico, no quería que sufriese eso".

Preguntado si previamente fue a verla a un acto benéfico, dice "que sí, se enteró por Internet".

Preguntado si sintió celos de la persona con la que iba acompañada, dice "que no, él sabía que ella tiene sus amigos, nunca se sabe quien es".

Preguntado porque manifestó en fase de instrucción que se sentía celoso, dice "que quizás un poquito".

Preguntado si ella intentó zafarse y cayó al suelo, dice "que no, él no la ha tirado".

De los efectos encontrados, también llevaba dos sogas "hace mucho que las tiene. Él intentó ahorcarse con una de ellas, pero no resultó bueno, no estaba muy seguro. No quería tener un sufrimiento y quedarse tonto. Tenía siempre en el bolso de viaje...".

Preguntado si gasea la cara de una persona de las que intenta ayudar, dice "que sí gaseo a uno cuando estaba reducido y gritó que quería matarse a sí mismo. Él incluso le anunció a ella que su vida sin ella se había acabado.

"Que portaba una mochila con diversas armas. Las adquirió en Alemania, las compró en una tienda las ballestas, una tienda de Internet, otras cosas las compró en la calle. Que esas armas en la República Federal son de libre compra. En España llevaba siempre consigo esa mochila, en Alemania solo cuando iba de práctica de tiro. Que también había tiendas en Madrid que ofrecían esas armas y no había necesidad de algún permiso. Que tuvo hace unos años un intento de suicidio, depresión, y no buscó tratamiento. Que tuvo tratamiento de niño. Que vivía continuamente con la idea del suicidio como una salida".

Se practicó la prueba testifical:

Compareció Dª Lina quien refirió "que es actriz. Que tuvo conocimiento de la existencia del acusado un año y medio antes del incidente aproximadamente. Entra en contacto con ella a través de cartas a través de las productoras o de su representante. Llegó a tener contacto visual con él. Ella estaba haciendo una representación en Getafe, de teatro, y él asistió, vino al camerino en mitad de la representación. Él también durante una temporada que trabajaba en una serie de televisión, estuvo montando guardia en la productora donde ella trabajaba, esperando a que ella saliera, en Móstoles estaba en un mercadillo benéfico y también apareció allí. El día antes del incidente también fue al teatro, pero ella estuvo una temporada de baja y no estaba. Que actitud extraña, sí, le mosqueaba bastante su insistencia a querer encontrarse con ella. No contestó a ninguna carta y conversaciones directas si tuvo. Él a través de sus cartas le mostraba amor y adoración".

Preguntada que ocurrió el día de los hechos, dice "que salía del teatro después de hacer la representación y ella estaba en la puerta hablando con sus amigos. Él estaba allí. El día anterior le había escrito otra carta y la había obsequiado con un mechero con sus nombres escritos. Le pregunto por la carta y le exigió una contestación y ella se apartó del núcleo donde estaba, estaba tensa la cosa y le dijo que ella no era una ficción sino una realidad y no podía responsabilizarse de las intenciones de él ni de sus viajes ni nada. Procedió ella a marcharse, pero un instinto de extrañeza la frenó, le vio introducir su mano en la bolsa que llevaba, sacó la ballesta que portaba, la apuntó a la cara, la agarro del cuello y en ese momento ella reaccionó por instinto, se giró hacia un lado y le esquivó. No sabe si él la tiró, pero fueron al suelo y se intentó zafar con patadas y puñetazos y se marchó corriendo. Había más personas delante cuando esto ocurrió, estaban compañeros, amigos y otras personas que habían ido a ver la función. Que vio clarísimamente que era una ballesta y clarísimamente que la apuntaba a la cara".

Preguntada si le dio la sensación que éste señor la quería agredir o se quería quitar la vida, dice "que sí la apunta con una ballesta, la quiere agredir claramente, si la sujeta, y reaccionó por un instinto de supervivencia. Ver como disparaba, no lo vio".

Preguntada si tiene miedo, dice "que sigue estando alerta, porque la última noticia que ha tenido ha sido la semana pasada cuando representaba una función en el teatro español y recibió un paquete con muchas cartas, alguien fue a dejarlo allí y se lo subieron al camerino. Lo abrió y vio que había muchas fotografías de ella, estampitas de vírgenes, subrayados y fotos que le parecían muertos. Después salió a escena y se fue a dejarlo a la policía. Fue lo que vio por encima, leyó algo por encima, vio que era la carta del centro penitenciario y vio que firmaba el acusado".

Preguntada si el 7 de junio, cuando dice que acabó en el suelo, se le pregunta si ahí él la siguió agarrando, dice "que lo que recuerda... cree que la siguió agarrando, pero ella se intentaba zafar en todo momento porque le dio la sensación que quería acabar con ella".

Preguntada si el procesado le manifestó que sin ella la vida no tiene sentido, y quisiera suicidarse, dice " que en absoluto".

Preguntada si renuncia a la indemnización por daños morales, dice "que renuncia a cualquier tipo de cuantía económica, solo quiere seguridad".

Compareció el testigo D. Edemiro , "el 7 de junio del 09 trabajaba en el Teatro Reina Victoria, era el último día de la representación. Salió un rato después de terminar al exterior, por la puerta principal, donde le estaban esperando un matrimonio amigo para saludarle y cambiar impresiones. Estaban charlando tranquilamente, cuando se dieron cuenta que había como un revuelo, bastante grande y la señora de la pareja amiga, se asustó un poco y se puso nerviosa. Se apartaron de allí y se desviaron en dirección a Neptuno. Siguieron hablando ya alejados del sitio. Se despidieron y el regresó al teatro con intención de recoger en su camerino sus efectos personales. Cuando regresó es cuando antes de entrar al interior, efectivamente el revuelo continuaba y se dio cuenta de que llevaba colgando en la manga de su chaqueta algo prendido, era una flecha y debió tener la suerte que no le hirió ni se le clavó en la carne o piel, sino que fue solamente en la manga de la chaqueta. Sintió necesidad de entrar en su camerino para desprenderse de esa ropa, no lo notó, porque realmente fue como de refilón, como si la flecha no fuera a impactar directamente a él. Se quitó la ropa para tranquilizarse en el sentido que no hubiera recibido ningún daño físico como arañazo en la piel. Comprobó que no había sido así y que estaba bien y en ese momento entró un policía vestido de uniforme y a decirle si quería presentar alguna denuncia podía hacerlo, dijo que no. Entonces el mismo policía le ayudó a desprenderla, y se quedó con ella y que no había sufrido ningún daño físico".

Preguntado si llegó a oír los gritos de la actriz que estaba en la puerta, dice "que fue todo muy súbito y te pilla desprevenido. Lo que sí comprobó o vio fue que su compañera la actriz Lina , salía corriendo, huyendo despavorida".

Compareció el testigo D. Alejo , "que el 7 de junio del 09 era compañero de Lina . Que está esperando en la salida del teatro, después de haber visto la función. Estaba esperando porque Lina estaba hablando con un grupo de personas y la esperaba a ella para ir a tomar algo con un grupo de gente. Vio que estaba Don Evaristo en la puerta y el dicente sabía de él porque un día trabajando en Hospital Central, se presentó allí y Lina le comentó que levaba un tiempo escribiéndole cartas. Le extrañó porque ese hombre se quedó esperándola ocho horas en la salida. Ese día le vio y se quedó un poco expectante. A la que Lina se iba a dirigir hacia ellos, el hombre se acercó y vio desde lejos una conversación. Estaría a diez metros de ellos. Lina le tenía cerca y en un momento dado se gira como para hablar con él y ve una breve conversación. En el momento que ella se intenta ir y se da la vuelta, el hombre la sujeta y retiene y llevaba una mochila colgada, sacó algo y pensó que era un regalo. Lina le había comentado que le había regalado un mechero y varios obsequios. Su sorpresa fue que a lo que saca coge a Lina del cuello y le pone la mano directamente a la cara. Le apunta directamente a la cara. Lina instintivamente esquiva el arma girándose a la derecha y cae al suelo. El hombre se abalanza sobre ella. Lina forcejea un poco y consigue salir corriendo y en dirección a donde está él. El dicente se dirige hacia ellos y el hombre la sigue y la sigue apuntando. Vio que era una ballesta. En ese momento dispara y el dicente estaba en la trayectoria. Juan Luis le estaba sujetando y el disparo se desvía y le pasa al dicente cerca de la tripa y le pasó rozando y en la trayectoria donde se iba Lina corriendo. El dicente se abalanza sobre él y empieza un forcejeo entre el acusado, Juan Luis y el dicente y Juan Luis quería evitar que ese hombre siguiera cogiendo cosas de la mochila, porque todo el tiempo quería meter la mano de nuevo en la mochila. Que el acusado en ningún momento se apuntó a sí mismo con la ballesta, sino en todo momento a Lina . Desde el momento que Lina gritó estuvo apuntándola todo el rato. Primero en la cara, cae al suelo, ella se levanta y cuando ella se incorpora sigue apuntándola. Cuando le va a disparar es cuando se desvía el disparo".

Compareció el testigo D. Juan Luis , que preguntado por el día de los hechos, dice "que fue a ver la función la Noche de la Iguana interpretada por amigos suyos y a la salida del teatro comenzó a hablar con Edemiro y otra gente. Mas tarde apareció Lina , se dieron un abrazo, y le hizo un comentario de que había una persona, un hombre, del que ya le había hablado en reiteradas ocasiones porque estaba acudiendo a buscarla a diferentes sitios. Se lo presentó y vio un rechazo inmediato por parte de esa persona y dado ese rechazo, se giró y continúo hablando con las personas que estaba antes de que llegara Lina . En cuestión de minutos, empezó a escuchar gritos de Lina , se giró y la encontró revolviéndose en el suelo y el hombre medio apoyado encima de ella, agarrándola del cuello y empuñando algo en la mano derecha que pensó que era una pistola, amenazándola. Fue hacia el detenido y vio que tenía una ballesta, en ese momento salió algo disparado. Le redujo junto con Alejo y estaba muy tenso porque temía por su vida y por la de los demás. Consiguió llevarle hasta las escaleras del teatro pero el individuo siguió metiendo la mano en la mochila y siguió agrediendo. El dicente pegó una patada a la mochila para que no cogiera nasa más. Después vio que Alejo también le reducía y luego vino otra persona que era un policía vestido de paisano. Después salio corriendo a ver si encontraba a Lina . La primera vez, cuando se giró, vio que le estaba apuntando a Lina a la cara y después en la dirección por la que había salido corriendo Lina y con el movimiento se desvió. Que el sepa solo se produjo un disparo".

Preguntado si el disparo pudo haberse producido como consecuencia de haberse soltado el seguro de la ballesta, dice "que imposible, se estaba produciendo en el mismo momento que él le estaba agarrando, sino hubiera sido posterior".

Preguntado si fue ese disparo el que acaba en la chaqueta de una de las personas que había por allí en ese momento, dice "que sí, que la vio en la chaqueta e Edemiro y son flechas de las que se quedan incrustadas en el cuerpo de la gente y que tiene que ser extraída por cirugía y al intentar sacarla, se destrozó toda la manga de la chaqueta".

Comparecieron los Policías Nacionales NUM001 y NUM002 que se ratificaron en el atestado. "Que fueron requeridos por un viandante. Que al llegar al teatro se encontraron con un compañero que iba al Congreso de los Diputados y al ver un altercado, actuó. Que estaba ya reducido en el suelo el agresor por su compañero y varias personas. Se hicieron cargo de la bolsa que portaba el acusado con armas.

Que el acusado estaba muy nervioso y no paraba de repetir que se quería morir".

Compareció el testigo D. Marco Antonio , que preguntado que ocurrió el 7 de junio del 09, a la salida del teatro Reina Victoria, dice "que vio todo el tumulto. Empezaron golpes en la puerta, en la cristalera de la entrada y salio a la puerta. El señor está en el suelo y le estaban sujetando. Empezó una señora a decir "que saca otra cosa" y sacó un spray. Su cosa fue sujetarle y les roció a otra persona y a él la cara y en ese instante llegó la policía y cogió el bote".

Preguntado si había observado con anterioridad que el acusado había ido a otras funciones, dice "que sí y se situaba en la fila 4 butaca 30. Este señor la primera vez que vino al teatro, Lina estaba de baja Pagó su entrada, se sentó y al final se sintió ofendido porque Lina no estaba, al preguntar por ella, dijeron que estaba enferma y desapareció y no le volvió a ver, hasta que se incorporó Lina . El dicente estaba un poco al tanto porque no le pareció una persona que estuviese bien, por las preguntas que hacía y la manera de comportarse y por eso puso un acomodador sentado en la siete para observar cualquier movimiento. Que pudo percatarse que en el suelo había una ballesta".

Prueba Pericial.

Declaró el Doctor Eugenio , Médico Forense. Se ratificó en su informe, emitido el 10 de junio de 2009 respecto del acusado. Que lo emitió cuando estaba detenido.

Que dice que no tiene merma de sus facultades volitivas e intelectivas, teniendo conciencia del bien y del mal.

Se realizó la prueba pericial con el Policía Nacional NUM003 quien se ratificó en su informe realizado. "Ha examinado una serie de armas enumeradas en su informe".

Preguntado si las ballestas descritas precisan de licencia y guía, dice "que sí, porque están clasificadas en el reglamento como armas de 7ª categoría y precisan de licencia tipo E y ahí no se ha recibido. Carecen de números de identificación.

En cuanto a la pistola ballesta marca cobra, puede tener un efecto altamente lesivo y además con las flechas que se reciben con punta aguda y metálica, y de hecho hay personas que las emplean como tiro de caza mayor.

Respecto a otra pistola ballesta marca Jou, tiene un seguro manual y si no se quita no se dispara el arma. Respecto de las trece flechas recibidas, las once primeras tienen unos efectos altamente lesivos y se emplean para caza mayor y de lo que se trata es que si la pieza no ha sido abatida, se incruste más en el tejido la flecha.

Los spray de defensa personal y defensas eléctricas tienen naturaleza de armas prohibidas. Las defensas eléctricas son armas prohibidas y los sprays algunos están homologados por sanidad ambiental, pero estos que se han recibido no están incluidos en esa lista de marcas homologadas y esta prohibido su compra y uso.

En cuanto a una de las ballestas para poder efectuar el disparo, tenía que haber sido manipulado antes el seguro".

Se practicó la prueba pericial de Dª Lucía y Dª Virtudes .

La primera médico psiquiatra y forense y la segunda psicóloga.

Se ratificaron en sus informes emitidos en las actuaciones, "la persona que examinó comprende las conductas lícitas y las que no lo son, y si esto quiere decir que distingue entre el bien y el mal, dice que sí, él conoce lo que se puede o no se puede hacer y respecto de los hechos también. Cree que la capacidad volitiva podría haber estado parcialmente mermada, que habría actuado un poco de forma impulsiva por todo lo considerado en su informe y por las características de personalidad y por la idea obsesiva con esta chica. Parcialmente mermadas no quiere decir anuladas. Si hubiera que dar un porcentaje respecto a la alteración hablaríamos de leve-moderado".

La pericial realizada por la psicóloga igualmente dice "que no se observa deterioro cognitivo. En cuanto a las volitivas está plenamente de acuerdo con la doctora. Que el acusado conocía la trascendencia de sus actos. También coincide en el grado de afectación de la capacidad volitiva establecido por la psiquiatra. Que en este caso tiene trastorno de personalidad mixto con componentes de disarmonicos de la personalidad y es difícil que esa persona tenga una adaptación normal y aunque las facultades cognitivas están conservadas pueden verse afectadas por esos condicionantes.

Descartan trastorno sicótico que podría haber anulado sus facultades volitivas y cognitivas. Desde el punto de vista médico psiquiátrico existe patología porque existe trastorno de la personalidad. El trastorno de personalidad no anula su capacidad de conocer y entender y tiene que hacer una terapia de tipo psicológico para encauzar todos los rasgos de personalidad, darles una salida y situarle en la realidad en la que está. Que el relato que hace de los hechos, desde el comienzo, se ve que hay idea obsesiva en relación a esta chica. Si está obsesionada una persona patológicamente con alguien y no se trata, va a persistir, por lo que es necesario realizar un tratamiento".

Preguntada la psicóloga por la conclusión segunda de su informe donde se dice que tiene desadaptación, dice "que es una persona normal, pero está condicionada por su desadaptación social. Algunos razonamientos pueden parecer más infantiles o más inmaduros de lo que correspondería a sus capacidades cognitivas. En cuanto a la conclusión tercera, donde se dice que muestra una imperiosa necesidad de ser perdonado por la víctima, y que lo que quería era atentar contra él mismo dice que es una forma manipuladora para convencerla de no ser rechazado por ella. Surge la inmadurez o la anormalidad de estar fijado en ese tipo de obsesión. Lo más importante es la actitud de manipulación que expresa hacia la víctima y la autojustificación y que eso va en la misma línea del trastorno de la personalidad".

Preguntada Lucía si el lenguaje que utiliza hacia la víctima es simulado o es sincero, dice "que cree que es sincero y se puede situar en el contexto de la idea obsesiva que este señor tenía con la chica, pero como dice en su informe, el se mueve un poco entre la fantasía y la realidad, pero nunca pierde el contacto con la realidad. También es cierto que el comportamiento suyo pudo alimentar la idea obsesiva el como se produjeron los hechos desde el principio. El viene aquí y tiene contacto con la chica y eso pudo alimentar su idea obsesiva, pero cree que el es sincero cuando habla de sus sentimientos de amor por ella. Por eso este señor necesita un tratamiento que le sitúe en la realidad. Que desde el punto de vista del trastorno de la personalidad, viendo su biografía, no ha tenido relaciones con mujeres de forma estable y siempre ha buscado una idealidad a través de la televisión.

También es verdad que si no encontró una mujer real, es porque no existe, solo en su cabeza. En un trastorno de personalidad con rasgos mínimos, la misma persona que provoca amor, también provoca lo contrario en el momento que aparece el rechazo, le provoca toda la aversión del mundo cuando se siente rechazado".

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba practicada resultan acreditados los delitos de:

Un delito de homicidio tipificado en el art. 138 del Código Penal , en grado de tentativa en relación con los arts. 16 y 62 del mismo texto legal.

El art. 138 del Código Penal castiga al que matare a otro y en el art. 16 del mismo texto legal se contempla la tentativa de delito cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Se exige la realización de actos de ejecución que sean eficaces para producir el resultado de muerte, que no se produce por causas independientes de la voluntad del agente y la intención de producir la muerte, que no se produce por causas independientes de la voluntad del agente y la intención de producir la muerte de una persona es el llamado animus necandi, si no como dolo directo, si al menos, como dolo eventual de causar la muerte, es decir de representación por parte del sujeto activo del probable resultado lesivo y de su aceptación en caso de producirse o de su indiferencia ante tal posibilidad. Así STS de 3 julio de 2006 .

En cuanto al ánimo de matar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo "así STS de 7 de octubre de 2009 hace referencia a que para afirmar su existencia deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, del comportamiento del autor, antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, de la intensidad del golpe o golpes en que consiste, la agresión, así como de las demás características de esta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y el general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida".

En el presente supuesto, dado que el acusado niega que quería matar a la víctima y que lo que quería era matarse él, tal extremo queda desvirtuado por la prueba testifical practicada, constituida por el testimonio de la víctima quién ha mantenido en el juicio oral como en el Juzgado de Instrucción que tuvo conocimiento de la existencia del acusado un año y medio antes del incidente, que entró en contacto por medio de cartas a través de las productoras o de su representante. Que llegó a tener contacto visual cuando estaba en Getafe haciendo representación teatral, y durante la temporada que trabajaba en una serie de televisión, que estuvo montando guardia en la productora, esperando a que saliera, en Móstoles en un mercadillo benéfico en que apareció y el día anterior a los hechos en el teatro.

Que ese día se le acercó a la salida y le exigió una contestación sobre una carta que le había enviado y se apartó del grupo con quien estaba y le dijo que ella no era un ficción y no podía responsabilizarse de las intenciones de él; que procedió a marcharse y un instinto de extrañeza la frenó y vió que introducía su mano en la bolsa y sacó una ballesta, apuntándola a la cara y la agarró del cuello, que ella se giró y le esquivó, que fueron al suelo y se intentó zafar con patadas y puñetazos. Acto que fue visto por compañeros y amigos.

Estos compañeros y amigos han declarado en el juicio oral, lo mismo que en el Juzgado de Instrucción, así el actor D. Edemiro quien en relación a este extremo y al observar que el revuelo continuaba se da cuenta de que lleva en la manga de la chaqueta algo prendido, que era una flecha, que no la notó porque fue de refilón, como si la flecha no fuera a impactar directamente a él. No tuvo arañazo en la piel, se quedó en la manga de la chaqueta.

El testigo D. Alejo , presencia como tras una breve conversación entre el acusado y Lina , y cuando ella intenta irse y se da la vuelta, el hombre la sujeta y la retiene, lleva una mochila colgada y coge a Lina por el cuello y le pone la mano directamente a la cara, la apunta directamente a la cara; Lina esquiva el arma girándose, cae al suelo, y él se lanza encima de ella y consigue salir corriendo en dirección a donde está él, él se dirige hacia ellos y el hombre la sigue y la sigue apuntando. Vio que era una ballesta, en ese momento dispara y el dicente estaba en la trayectoria, Juan Luis le sujetó y el disparo se desvió y le paso cerca de la tripa, rozando, y en la dirección en que corría Lina . Se abalanza solo él, y entre Juan Luis y él intentaban evitar que ese hombre siquiera cogiendo cosas de la mochila porque todo el tiempo quería meter la mano de nuevo en la misma. Que nunca se apuntó a si mismo.

El testigo D. Juan Luis , refirió que fue esa noche a ver la representación teatral y a la salida empezó a hablar con gente y apareció Lina y vio a ese hombre y en cuestión de minutos empezó a escuchar gritos de Lina , y como estaba en el suelo revolcándose, y ese hombre agarrándola del cuello y empuñando algo con la mano derecha, que fue hacia el detenido y vio que tenía una ballesta, y salió algo disparado y le redujo junto con Alejo . Que ese individuo quería seguir metiendo la mano en la mochila, llegó un policía de paisano y consiguieron reducirlo.

El testigo D. Marco Antonio refirió que ese día vió un tumulto y salió a la puerta, el acusado estaba en el suelo y le estaban sujetando, una señora dijo que sacaba otra cosa y sacó un spray y le roció a otra persona y a él la cara, que llegó la policía y cogió el bote. Que en el suelo había una ballesta.

Por consiguiente el acusado utilizando una ballesta y cogiendo a Lina por el cuello, la dirigió hacia ella apuntándole a la cara, consiguiendo al girarse zafarse de él mediante patadas una vez en el suelo y el disparo de la ballesta salió en dirección hacia donde Lina corría, desviándose, y tras rozar a Alejo fue a impactar a la manga de Edemiro .

En suma, se han realizado por el acusado, con medio idóneo, actos de ejecución que de por sí eran eficaces para producir el resultado de muerte.

TERCERO.- Los hechos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en los arts. 563 del Código Penal .

El art. 563 del Código Penal castiga la tenencia de armas prohibidas.

Se trata de un tipo penal en blanco que hay que complementar con el reglamento de armas, que define cuales son las armas prohibidas, y la intervención penal se produce cuando la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

Estamos ante un delito de peligro, habiendo quedado por la prueba pericial practicada que el acusado portaba una defensa eléctrica que estaba en perfecto estado de funcionamiento, y está comprendida como prohibida en el art. 5-1-C del reglamento de armas.

Por su parte el art. 5 apartado b del citado reglamento prohíbe la compra y el uso de los sprays de defensa personal que no estés homologados; los que portaba el acusado no estaban homologados tal y como se refiere en el informe realizado, obrante en las actuaciones.

Pero tales sprays no son arma prohibida STS 1390/2004 de 22 de noviembre .

También la STS 29/2009 de 19 de enero , refiere que la declaración del spray de defensa personal como arma prohibida no se hace depender de una concreta voluntad de la norma reglamentaria, a través de una precisión concreta que por sí misma y directamente permita conocer anticipadamente aquella condición de prohibido, sino que al final se hace depender de la posible autorización de un órgano administrativo. Por esta razón no pueden entenderse cumplidos los requisitos constitucionales de concreción que toda norma penal en blanco requiere de la norma a la que se hace el reenvío para su plena satisfacción, lo que conduce a la exclusión de los sprays de defensa personal del ámbito del art. 563 del C. Penal ; por consiguiente la tenencia de sprays queda fuera del tipo.

El acusado portaba dos ballestas, según el reglamento de armas RD 137/93 de 29 de enero, las clasifica como armas de 7ª categoría apartado 2, necesitando guía de pertenencia y licencia de armas tipo E.

Según el informe pericial estaban en perfecto funcionamiento.

El acusado carecía de licencia y guía de pertenencia tras la consulta oportuna realizada por los peritos de balística.

Ahora bien, la propia literalidad del art.563 y 564 del C. Penal , lleva a descartar el tratamiento jurídico penal de las ballestas. Los arts. 4 y 5 del Real Decreto 137/1993 de 29 de enero por el que se aprueba el reglamento de armas, no incluyen en su casuístico listado de armas prohibidas a las ballestas. Son armas reglamentadas art. 3-7ª categoría nº 2 del reglamento y su legítima tenencia ha de constar con la correspondiente guía de pertenencia art. 88 y licencia de la clase E art. 96, 4 -d, licencia que es concedida por los Delegados de Gobierno. Pero ni es arma de fuego, por lo que no se subsume en el art. 564 , ni se incluye en las referidas listas de armas prohibidas, por lo que no se subsume en el art. 563 del C. Penal STS 29/2009 del 19 de enero .

Por lo que la tenencia de las dos ballestas queda fuera del art. 564 como acusaba el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

CUARTO.- Es responsable en concepto de autor el acusado art. 28 del C. Penal de tales delitos.

QUINTO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica art. 21-6º del C. Penal en relación con el 20-1º del C. Penal.

Por la prueba pericial practicada en las actuaciones y que ha sido ratificada en el acto del juicio oral, se ha puesto de manifiesto por el médico forense que emitió su informe cuando se encontraba detenido, refirió que "no tiene merma de sus facultades volitivas e intelectivas, teniendo conciencia del bien y del mal".

Asimismo realizaron informes la médico forense y especialista en psiquiatría Dª Lucía y la psicóloga Dª Virtudes , quienes se ratificaron en sus informes en el acto del juicio y ambas concluyen que comprende las conductas lícitas y las que no lo son; es decir distingue que el bien y el mal.

Que la capacidad volitiva podría haber estado parcialmente mermada, que habría actuado un poco de forma impulsiva por las consideraciones realizadas en su informe, y por las características de personalidad y la idea obsesiva con esta chica.

Que la capacidad volitiva estaría mermada en un grado que califica de leve-moderado.

Que tiene trastorno de la personalidad mixto con componentes disarmónicos de la personalidad.

Que se rechaza el trastorno sicótico.

La patología que existe es trastorno de la personalidad, que no anula su capacidad de conocer y entender.

Que el sostener el acusado que quiere atentar contra él mismo, es una forma manipuladora para convencerla de no ser rechazado por ella.

Ahí surge la inmadurez de estar fijado en ese tipo de obsesión.

Que el acusado se mueve entre la fantasía y la realidad, pero nunca pierde el contacto con la realidad.

En un trastorno de personalidad con rasgos mínimos, la misma persona que provoca amor, también provoca lo contrario en el momento que aparece el rechazo, le provoca toda la aversión del mundo cuando se siente rechazado.

Por consiguiente, del resultado de tal prueba, queda acreditado que el acusado tiene un trastorno de la personalidad, y sus facultades volitivas estarían mermadas en un grado de leve-moderado, por lo que resulta de aplicación la atenuante analógica del art. 21-6 , porque conoce la ilicitud el hecho, pero tiene mermadas sus facultades para actuar conforme a esa comprensión; tal anomalía no tiene la intensidad suficiente para apreciar la eximente incompleta, y tampoco la completa como de forma subsidiaria solicita la defensa.

La atenuante analógica tiene los efectos en cuanto a la determinación de la pena que se establece en el art. 66 del C. Penal .

SEXTO.- Penas.

En cuanto a las penas a imponer respecto del delito a) de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21-6 en relación con el art. 20-1 del C. Penal , teniendo en cuenta los arts. 138, 16, 62 y 66-1-1º del Código Penal se baja un grado la pena y se impone dentro de la mitad inferior.

El art. 62 del C. Penal refiere que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En el presente supuesto, el intento de disparo con la flecha se materializó dirigido a Dª Lina , si bien se consiguió desviar el curso de la misma, que fue a impactar en una manga de otro actor. Por ello dado el alto grado de ejecución, se baja en un grado.

Con la accesoria del art. 56 del C. Penal y la pena accesoria del art. 57 del C. Penal en relación con el delito de homicidio en grado de tentativa de prohibición de aproximarse y comunicarse con Dª Lina durante 9 años y que no se pueda aproximar a una distancia no inferior a 500 metros, ni comunicarse por cualquier tipo de medio; esto último dado la cantidad de cartas remitidas a la victima.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del C. Penal , se impone dentro de la mitad inferior de la pena, prevista que va de uno a tres años, por lo que se considera la de 1 año y nueve meses de presión.

SEPTIMO.- Responsabilidad Civil.

No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno al haber renunciado la víctima a toda compensación económica.

OCTAVO.- Costas.

1.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal EDL1995/16398 , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

2.- El artículo 124 del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 establece que "las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte."

En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 de Código Penal EDL 1995/16398 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas las STS de 25-01-2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina:

"La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C. Penal EDL 1995/16398 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (STS 26.11.97, 16.7.98, 23.3.99 Y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (STS 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular" (STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

Conforme a la doctrina referida entendemos que las costas ocasionadas a la acusación particular ejercitada por Dª Lina deben ser satisfechas por el acusado y condenado, en tanto que su presencia en tal concepto no fue otra cosa que la respuesta al ofrecimiento de acciones que le había sido realizado en su momento conforme con el art. 109 LECrim . Ha tenido unos gastos originados por la actuación criminal del autor de los hechos delictivos, por lo que es conforme a derecho que sea este quien haya de abonarlos.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Evaristo como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del C. Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del art. 21-6 en relación con el art. 20-1 del Código Penal ; a las penas de 6 AÑOS y 3 MESES DE PRISION por el delito de homicidio en grado de tentativa, 1 AÑO y 9 MESES DE PRISION por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal . Prohibición de acercarse y comunicarse con Lina durante 9 años, y que no se pueda aproximar a una distancia no inferior a 500 metros ni comunicarse por cualquier tipo de medio.

Con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena en los dos delitos.

Pago de costas con inclusión de las relativas a la acusación particular.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS del delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 del Código Penal . Declarando de oficio las costas de ese delito.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.