Sentencia Penal Nº 319/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 3870/2010 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Juzgado: Penal nº 6

Causa: P.A.134/2010

Rollo: 3870 de 2010

S E N T E N C I A Nº 319/10

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D. Francisco Gutiérrez López

D. Carlos Luis Lledó González

En la ciudad de Sevilla, a treinta y uno de mayo de 2010.

_________________________________

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado número 433 de 2009, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla por delito de robo con intimidación imputado a Lucas y a Sonia ; autos venidos al Tribunal en virtud de sendos recursos interpuestos por dichos acusados, representado el primero por el Procurador D. Fernando García Paúl y la segunda por la Procuradora D.ª Milagrosa Leal de la Flor, y defendidos ambos por el letrado D. Pedro José Sánchez Porras. Ha sido parte en la alzada el Ministerio Fiscal, representado en la alzada por la Ilma. Sra. D.ª Valle Ávila Ribera y por el Ilmo. Sr. D. Luis Carlos Rodríguez León. Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de abril de 2010 la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 6 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

Sobre las 19:30 horas del día 1 de abril de 2009, el acusado Lucas , mayor de edad, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, se dirigió junto con la también acusada Sonia , mayor de edad, en el ciclomotor matrícula K-....-KPR , propiedad de ésta última, y que ella conducía careciendo de licencia para ello, al establecimiento "Auto recambios MOYCA", sito en la calle Torres Quevedo nº 63 de Los Palacios y Villafranca.

Una vez allí, la acusada se quedó fuera del establecimiento con el motor del ciclomotor en marcha y el casco puesto (un casco corto tipo calimero), mientras que Lucas , con el casco integral y unas gafas de sol puestos, para no ser identificado, entró en el establecimiento y dirigiéndose a Esperanza , hija del propietario de la tienda, le esgrimió una pistola de aire comprimido marca GAMO, modelo AF-10 de color negro, exigiéndole que le diera todo el dinero, apoderándose el acusado de la cantidad de 15 euros.

A continuación el acusado salió del establecimiento marchándose de allí con la acusada Sonia , que conducía el ciclomotor.

Con carácter previo a la celebración del juicio el acusado ingresó la cantidad de 15 euros en concepto de indemnización.

El acusado Lucas es consumidor desde antiguo de sustancias estupefacientes lo que afecta a sus facultades intelectivas y volitivas sin llegar a anularlas.

La acusada Sonia fue ejecutoriamente condenada en virtud de sentencia firme de fecha 11 de mayo de 2005, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en la causa 323/04, ejecutoria 244/05 , por un delito de robo con fuerza en las cosas cometido el día 15 de mayo de 2003, a la pena de 1 año de prisión, pena que le fue suspendida el 19 de agosto de 2005, por plazo de tres años.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia, una vez rectificada por auto de 2 de diciembre de 2008 , es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo condenar y condeno a Lucas , como autor penalmente responsable de un delito robo con intimidación y uso de armas, con la concurrencia de la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas por mitad.

Que debo condenar y condeno a Sonia , como autora penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas, y un delito contra la seguridad del tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo, y a la pena de 12 meses multa con cuota diaria de 2 euros, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago, y 31 día de trabajos en beneficio de la comunidad, y costas por mitad.

Ambos acusados deberán indemnizar a D. Demetrio , en la cantidad de 15 euros por el dinero sustraído.

Y, habiéndose consignado en la cuenta del Juzgado dicha suma, procede hacer entrega de la misma al perjudicado.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa de ambos acusados interpuso contra ella sendos recursos de apelación. El formulado en nombre del acusado Sr. Lucas alegaba sustancialmente infracción de los artículos 21.5 y 66 del Código Penal ; mientras que el formulado en nombre de la acusada Sra. Sonia alegaba con carácter principal vulneración de la presunción constitucional de inocencia y subsiguiente aplicación indebida a su conducta del artículo 242 del Código Penal , y subsidiariamente infracción por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal . Admitidos a trámite ambos recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, que presentó escritos separados de impugnación.

TERCERO.- Evacuado el trámite de alegaciones, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 25 de mayo de 2010; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el siguiente día 27, en cuya fecha quedó visto para sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

I.- Recurso del acusado Lucas

PRIMERO.- Aceptando su condena como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, el primer y principal motivo del recurso del acusado Lucas postula le sea apreciada la circunstancia atenuante de reparación del daño, quinta del artículo 21 del Código Penal , cuya aplicación expresamente le fue denegada en la sentencia de instancia. El Tribunal comparte los argumentos que fundan la decisión denegatoria de la Magistrada a quo, y ha de rechazar, en cambio, los que sustentan el motivo, que, por ende, habrá de ser desestimado.

Ciertamente, como se señala en la jurisprudencia citada en el recurso, la atenuante de reparación del daño experimentó en el Código Penal vigente una importante objetivación y ampliación respecto a la regulación de la llamada atenuante de arrepentimiento espontáneo que contenía, en términos por lo demás similares, el artículo 9.9 del Código Penal de 1973 ; al suprimirse toda referencia a la motivación de la conducta reparadora y admitirse la eficacia jurídica de la producida en cualquier momento anterior a la celebración del acto del juicio. Ahora bien: dejando aparte la ampliación cronológica, que no es objeto de controversia en este caso, no es menos cierto que ni la objetividad puede confundirse con el automatismo, ni cabe desconocer el fundamento de la atenuante a la hora de decidir sobre su aplicación, ni la expresión legal "reparar el daño causado a la víctima" equivale necesariamente al pago anticipado de la responsabilidad civil ex delicto.

En efecto, la atenuante postulada tiene, a entender del Tribunal, un doble fundamento: por un lado, la finalidad político-criminal de favorecer que la víctima obtenga resarcimiento por el mal antijurídico soportado, de acuerdo con las modernas corrientes que tienden a primar el antes preterido papel de la víctima en el Derecho penal sustantivo y procesal; de otro, la consideración de que la reparación evidencia retrospectivamente una menor culpabilidad por el hecho del autor, en la medida en que implica que éste, sea cual fuere su motivación, efectúa con ella un reconocimiento del orden jurídico vulnerado y realiza un esfuerzo por restablecer, en la medida en que esté en su mano, la situación previa a la comisión del delito.

De este doble fundamento se sigue que puede haber reparación del daño sin pago de responsabilidad civil (si se proporciona a la víctima una reparación moral relevante, lo que el Código previgente mencionaba expresamente con la expresión "dar satisfacción al ofendido"), y que puede haber, a la inversa, supuestos en que el pago, incluso total, de la responsabilidad civil no sirva para integrar los presupuestos de la atenuación, si con ese pago no se disminuye ni siquiera mínimamente el mal causado a la víctima del delito ni se demuestra un auténtico esfuerzo reparatorio. Y esto último es lo que sucede con toda claridad en el caso de autos, en el que se pretende sustentar la atenuante de reparación, y con el carácter de muy cualificada además, en la tardía restitución del ridículo botín de quince euros obtenido en un robo a mano armada, cuya víctima, además, ni siquiera es la destinataria de esa cantidad, puesto que el titular del establecimiento asaltado no era ella, sino su padre.

No puede desconocerse, en este sentido, que el robo con intimidación no es un delito exclusivamente patrimonial, sino que afecta gravemente a bienes jurídicos personalísimos de la víctima, de modo que no se repara verdaderamente el daño ocasionado a ésta si no se le compensa de alguna manera de la conmoción psíquica sufrida y del grave quebranto experimentado en su sentimiento subjetivo de seguridad; perjuicios que existen y son evidentes con independencia de que la acusación los haya contemplado en su pretensión indemnizatoria y que pueden ser mucho más importantes, por su intensidad y proyección temporal, que el mero menoscabo económico, despreciable en este caso. Y tampoco, por ello mismo, puede decirse que demuestre una menor culpabilidad por el hecho quien se limita a ingresar en la cuenta de consignaciones del órgano judicial la irrisoria suma de quince euros, que no exige por su parte un real esfuerzo reparatorio, por mucho que ese fuera el rendimiento económico del delito y el importe de la responsabilidad civil interesada, lo que puede tener importancia a otros efectos (de clasificación penitenciaria, por ejemplo), pero no a los atenuatorios que se pretenden.

Por lo expuesto, en definitiva, el motivo de impugnación que se examina ha de ser desestimado y mantenida la correcta decisión de la Magistrada a quo de no apreciar en la conducta del apelante la atenuante que en dicho motivo se postula, que en ningún caso podría tener el carácter de muy cualificada que insólitamente se pretende en el recurso y que, si hubiera llegado a apreciarse como ordinaria en un derroche de benevolencia, carecería de las consecuencias penológicas que pretende atribuirle la defensa, por las razones que se verán al analizar el otro motivo de impugnación.

SEGUNDO.- En ese segundo motivo del recurso, la defensa del acusado sostiene que la sentencia impugnada infringe la regla séptima (aunque por error se invoca la primera) del artículo 66.1 del Código Penal , al no haber procedido a compensar racionalmente la atenuante de drogadicción con la agravante de disfraz; compensación que, a entender del recurrente, debería haber conducido a imponer la pena de prisión en una extensión de tres años y seis meses, mínima para el subtipo agravado de robo a mano armada. Es evidente, sin embargo, que el motivo carece de fundamento

En efecto, la sentencia de instancia sí que procede a la compensación racional que el recurso echa en falta entre las opuestas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo esa compensación la que explica que la pena impuesta se sitúe dentro de la mitad inferior del tramo asignado al subtipo delictivo. Ni la "compensación racional" que exige la ley equivale a la recíproca anulación automática de las atenuantes y agravantes concurrentes, como parece creer la parte recurrente, ni, aun de darse ese efecto de mutua exclusión de consecuencias penológicas, ello implica, como también da por supuesto la defensa, que la pena atribuida al delito haya de imponerse en su límite mínimo.

La Magistrada a quo, tras valorar, como exige la ley, la respectiva trascendencia de la atenuante de drogadicción y de la agravante de disfraz, otorga implícitamente mayor peso a la primera, situándose por ello en la mitad inferior de la pena, y dentro de ese tramo efectúa una individualización discrecional fundada en criterios de gravedad relativa del hecho expresamente motivados y en los que no se advierte ninguna desproporción o arbitrariedad que pudiesen justificar su rectificación. Lo cierto es que encañonar a la víctima del robo con una aparente arma de fuego constituye una dinámica comisiva que supone un plus de aflictividad para el sujeto pasivo y revela una mayor peligrosidad y energía criminal del autor, factores que encuentran una congrua respuesta penológica en un incremento de la extensión de la pena que representa sólo la séptima parte de su duración mínima y la tercera parte del tramo de individualización discrecional.

El recurso invoca en apoyo de este motivo una sentencia anterior de este mismo Tribunal -azares del reparto-, cuyo tenor no autoriza las conclusiones que pretende extraer de ella la defensa, sino que más bien resulta contraria a su pretensión. En la resolución invocada -nuestra sentencia 322/2008, de 4 de julio - no se sostiene en modo alguno que concurriendo en un delito de robo con uso de armas la atenuante de drogadicción y la agravante de disfraz haya de imponerse necesariamente la pena de prisión en su extensión mínima de tres años y seis meses; lo que se dice es que no respetaba criterios de proporcionalidad relativa que se impusiera una misma pena de cuatro años de prisión por sendos delitos de tal naturaleza, cuando en uno de ellos concurrían las dos circunstancias opuestas señaladas y en otro sólo la atenuante, siendo a este último al que el Tribunal le reduce la pena al mínimo legal, manteniéndose la de cuatro años para el primero, es decir, la misma aquí impuesta en la instancia en igualdad de circunstancias concurrentes.

Ni siquiera de haberse apreciado la circunstancia atenuante adicional rechazada en el fundamento anterior la individualización penológica final habría debido variar, visto el escaso peso real que en todo caso habría debido atribuirse a esa pretendida reparación del daño frente a los factores que postulan una dosimetría penal al alza; dosimetría que además responde, también con criterios de proporcionalidad relativa, a la distinta energía criminal desplegada en la comisión del robo por sus dos coautores, sin perjuicio de que deba analizarse en su momento el recurso de la coacusada que niega haber tenido tal participación en el delito.

Por cuanto se lleva expuesto, en definitiva, también este segundo motivo de impugnación debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso del acusado Lucas .

II.- Recurso de la acusada Sonia

TERCERO.- Aceptando su condena como autora de un delito de conducción sin licencia, la defensa de la coacusada centra su impugnación en combatir la apreciación probatoria en que la sentencia de instancia sustenta su conclusión de culpabilidad de la apelante como coautora del delito de robo; coautoría fundada en su concierto de voluntades con el autor material del apoderamiento, traducido en un reparto de papeles entre ambos en la dinámica ejecutiva, manteniendo la acusada el condominio funcional del hecho y realizando una contribución causal relevante a su ejecución, plasmada en la aportación del vehículo y el desempeño de funciones de vigilancia durante la comisión del robo. Sin discutir las bases jurídicas de esta calificación de coautoría, la defensa impugna en sus recurso los presupuestos fácticos de la misma, aduciendo que la acusada permaneció ajena a las intenciones de su compañero de causa, quien perpetró el robo por decisión y cuenta propia, sin conocimiento ni participación de aquella. Sin embargo, esta tesis exculpatoria, que es la mantenida desde un principio por ambos acusados, no puede prosperar, porque la apreciación probatoria que sobre bases fundamentalmente indiciarias efectúa la Magistrada a quo para llegar a la conclusión de culpabilidad de la apelante que ahora nos ocupa resulta irrefutable y a resguardo de la crítica más rigurosa.

Existen, en efecto, indicios plurales, concordes y en su conjunto inequívocos de que ambos acusados estaban previamente concertados para la comisión del robo. Sólo esta hipótesis tiene suficiente consistencia para explicar todas las circunstancias que rodean el hecho, a saber: 1) ambos acusados, según declararon en fase instructoria, acudieron juntos, de forma deliberada y no casual, al establecimiento luego asaltado; 2) fue el acusado quien entró solo en el establecimiento, cuando quien supuestamente tenía que comprar aceite para su ciclomotor era la apelante, que ni siquiera le había proporcionado dinero para ello a su acompañante; 3) mientras el coacusado perpetraba el robo, la apelante aguardaba fuera del establecimiento con el ciclomotor en marcha, pese a que supuestamente estaba a punto de "griparse" por falta de aceite; 4) el ciclomotor que se pretende estaba en tan malas condiciones había pasado por el taller ese mismo día, según manifiesta la propia apelante; 5) fue el coacusado quien después del robo conservó en su poder tanto el ciclomotor como el casco de la apelante.

Ciertamente, ninguno de estos indicios sería por sí solo decisivo y la mayoría admiten explicaciones inocuas más o menos inverosímiles, pero la conjunción de los cinco no admite una explicación racional que no sea el previo concierto de ambos acusados para cometer el delito; conclusión que se impone así con fuerza irrefragable, pues cualquier hipótesis alternativa obligaría a aceptar simultáneamente un cúmulo de coincidencias desafortunadas y conductas anómalas que queda claramente por debajo del umbral de la duda razonable. No tiene mucho sentido que ambos acusados, que no tienen una especial relación entre sí, fueran juntos a comprar el aceite; ni que la compra fuera a efectuarla a su costa -por caballerosidad, se dice en el recurso- el varón, en beneficio de la dueña del ciclomotor; ni que se mantenga en funcionamiento un ciclomotor del que se dice que necesitaba urgentemente lubricante; ni que ello le suceda a un ciclomotor que acaba de salir del taller; ni que la acusada se desprendiera del casco y el ciclomotor de su propiedad, si no era para que el coacusado ocultara los instrumentos del delito; pero la posibilidad de que todas estas circunstancias se dieran a la vez sin que el concierto entre ambos sujetos les dé unidad y sentido es menos que infinitesimal.

Consciente de que, de todos los indicios inculpatorios contra la apelante, el de mayor peso es haber aguardado con el ciclomotor en marcha mientras el coacusado cometía el robo, la defensa de la primera trata de combatir la base probatoria de este hecho indiciario, poniendo en entredicho la credibilidad objetiva que merezca la declaración a este respecto de la víctima del delito. Cuestiones reservadas a la inmediación aparte, lo cierto es que el argumento con que la sentencia impugnada desecha esta objeción es irreprochable: efectivamente, no es fácil confundir el ruido que hace un ciclomotor u otro vehículo en movimiento al pasar cerca del oyente con el que produce un ciclomotor parado con el motor en marcha al ralentí. No parece necesaria una explicación sobre el efecto Doppler acústico para entender la diferencia, de modo que la declaración de la víctima del robo sobre este punto no ofrece la debilidad que le atribuye el recurso.

Por cuanto se lleva expuesto, pues, el primer y principal motivo del recurso que ahora se analiza debe ser desestimado, confirmándose la condena de la acusada apelante como coautora del delito de robo con intimidación y uso de armas.

CUARTO.- Como motivo subsidiario de su recurso, la defensa de la apelante reproduce el relativo a la atenuante de reparación del daño, que ya hemos rechazado para el coacusado en el primer fundamento de esta resolución; por lo que basta remitirse ahora a lo ya dicho allí, con el añadido de que, según los hechos probados no impugnados de la sentencia de instancia, la consignación del importe de la responsabilidad civil fue realizada exclusivamente por el acusado y de que la estimación de una eventual atenuante ordinaria (la muy cualificada que se solicita es sencillamente impensable) carecería también de consecuencias penológicas para la apelante, a la que la sentencia de instancia impuso ya la pena asignada al delito en su mínima extensión legal.

De esta suerte, también el motivo subsidiario del recurso de esta apelante debe ser desestimado, confirmándose en su integridad y para ambos acusados la sentencia impugnada.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142, 239, 240, 741, y 795.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. García Paúl, en nombre del acusado Lucas , y por la Procuradora Sra. Leal de la Flor, en nombre de la acusada Sonia , contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 6 de Sevilla , en autos de Procedimiento Abreviado número 134 del mismo año, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y personalmente a los ofendidos o perjudicados, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.