Sentencia Penal Nº 319/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 11/2011 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Sala nº 11/2011

Procedimiento Sumario nº 1/2011

Juzgado de Instrucción nº 2 de Nules

SENTENCIA Nº 319

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Doña AURORA DE DIEGO GONZALEZ

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En Castellón a cuatro de octubre de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Sumario 1 de 2011 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Nules, seguida por delito de tentativa de homicidio, tenencia ilícita de armas y falta de injurias contra Jacinto , con NIE NUM002 , hijo de Encho y Estefanía, nacido en Slivev (Bulgaria) el día 10 de enero de 1976 y domicilio en CALLE001 nº NUM003 de La Llosa (Castellón), cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Isabel Zayas López, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dª. Oliva Crespo García y defendido por la Letrada Dª. Rosa Edo Sanz, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO , que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En sesión que tuvo lugar el día 30 de septiembre de 2011, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Sumario 1 de 2011 por el juzgado de Instrucción nº 2 de Nules, habiéndose practicado las pruebas que fueron propuestas y admitidas, con el resultado que es de ver en autos.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos tal y como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 CP , en relación con los arts. 16 y 62 CP, un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 CP y una falta de injurias del art. 620 CP , y acusando como responsable de dichos delitos a Jacinto, solicitó la condena de éste a las penas siguientes: por el delito de homicidio en grado de tentativa , 9 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, además de la prohibición de aproximarse a Victor Manuel, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él y de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante el tiempo de dos años; por el delito de tenencia armas, 2 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del Derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años; y por la falta de injurias, 20 días multa con una cuota diaria de 15 euros; más las costas.

TERCERO.- La defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas , solicitó la libre absolución de éste con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se deducen del resultado de la práctica de los medios probatorios desarrollados en el juicio, consistentes en las declaraciones del procesado , las testificales efectuadas por el denunciante Victor Manuel, por la propietaria del Bar "El Xop", Angelina, por los agentes de la Guardia Civil que se personaron en el lugar de los hechos e instruyeron posteriormente el atEstado y por las periciales realizadas por los funcionarios de Policía Científica en relación con el Estado y características de la pistola intervenida al procesado , así como toda la documental obrante en la causa.

1.- Por lo que respecta al primero de los delitos objeto de acusación, niega el procesado haber actuado con propósito de matar a quien simplemente era conocido suyo del pueblo y que habiendo coincidido ambos en el citado Bar le había pedido ver la pistola que llevaba en el bolsillo. Igualmente niega con rotundidad haber accionado el disparador, ni tan siquiera haber apuntado con dicha pistola al Sr. Victor Manuel en actitud amenazante.

La jurisprudencia viene declarando reiteradamente que el ánimo de matar , a menos que el sujeto agente lo confiese, se ha de determinar recurriendo a la prueba de indicios , es decir a las deducciones y juicios de inferencia apoyados en su relación lógica con los datos indiciarios ( SSTS 14 febrero 2007, 26 noviembre 2008 ). El único medio para descubrir los propósitos ocultos del agente, exceptuada su propia confesión, es recurrir a un juicio inferencial que tome en consideración cuantas circunstancias giren alrededor de la conducta enjuiciada, anteriores, concomitantes o subsiguientes al hecho, para realizar ese razonamiento deductivo ( SSTS 20 febrero 2002, 25 noviembre 2003 ).

Es más, la intención de matar no basta por sí sola para integrar el delito de homicidio en grado de tentativa: es necesario que el sujeto haya iniciado su material ejecución con actos dotados de verdadero carácter ejecutivo , y no sólo de contenido preparatorio de una ejecución no iniciada aún.

Los actos preparatorios, impunes como regla general en nuestro Derecho, son los que asientan las condiciones previas de la ejecución de un delito planificado, y por ello deben ir más allá del mero planear interno, objetivando el hecho representado, pero sin llegar a comenzar la realización inmediata y típicamente relevante de la voluntad delictiva.

En este caso , no puede decirse que el plan criminal del procesado era dar muerte al denunciante Sr. Victor Manuel, aunque le apuntara con una pistola cuando ambos se encontraban sentados junto a la barra del bar. El propio denunciante declaró en sede judicial que"cree que Jacinto no quería matarle esa noche, ya que si hubiese querido le hubiese podido disparar y que lo único que cree que quería es causarle temor y conseguir que cuando se viesen el declarante hiciese lo que él quería", para añadir que "no es cierto que Jacinto apretase el gatillo, cuando tenía la pistola en el estómago del declarante" , lo cual fue posteriormente ratificado en juicio al afirmar, en relación a Jacinto, que"dentro del Bar no apretó el gatillo" . En ese sentido, manifestó la dueña del local que si bien el Sr. Victor Manuel le comentó que Jacinto le puso la pistola en el costado, ella "no vio la pistola porque estaba detrás de la barra" y que sólo presenció "una discusión entre ambos, pero arma no vio ninguna", indicando asimismo la testigo haber observado que el Sr. Victor Manuel avisó a la Guardia Civil, porque estaba asustado , y entonces Jacinto se fue un momento y volvió después al bar.

En definitiva, no habiendo quedado probado que en ese momento el procesado accionara el disparador, pues el disparo fallido pudo producirse en otra fecha y lugar (el denunciante y la propietaria del bar manifestaron en sede policial que todo el pueblo era conocedor de que Jacinto tenía una pistola y que según tenían entendido el sábado anterior a los hechos había disparado a alguien con ella, aunque a distancia y sin causar daños), de ahí que los actos del procesado en relación al delito de homicidio no son comienzo de la acción homicida contra aquél, pues no tienen inmediatez ejecutiva alguna respecto de la consumación. No integran un delito de homicidio en grado de tentativa, por lo que procede su absolución por este delito, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre posible delito o falta de amenazas al no haber sido objeto de acusación.

2.- Tampoco los hechos constituyen una falta de injurias, ya que las expresiones que se atribuyen al procesado (aunque nada se preguntó en el plenario al denunciante ni a la dueña del establecimiento sobre los concretos insultos y sólo el procesado admitió haber dicho al denunciante que era un cabrón por avisar a la Guardia Civil) deben contextualizarse en el ámbito de una situación de enfrentamiento , provocada además por el hecho de haber sido requerida la presencia policial y que no pueden ser calificadas de formalmente ofensivas o vejatorias, expresivas así del necesario animus injuriandi de quien las utiliza.

La doctrina jurisprudencial viene distinguiendo desde antiguo en el delito de injurias un elemento objetivo, comprensivo de las expresiones proferidas o acciones efectuadas en deshonra , descrédito o menosprecio de otras personas, fácilmente constatable por su objetividad; y otro de índole subjetivo, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, desacreditar, vejar, menospreciar, etc, a la persona destinataria de ellas , "animus iniuriandi" que representa el elemento subjetivo del injusto ( SSTS 2 diciembre 1989, 19 febrero 1991 , 28 marzo 1995 ).

Se requiere, por tanto, que las expresiones tengan suficiente entidad ofensiva para agraviar la honra de la persona a quien se dirigen y la intención de producir un ataque a la dignidad ajena; destacando así el carácter intencional de estas infracciones que obligan a considerar no sólo el significado de las palabras proferidas, sino también las circunstancias en que lo fueron ( SSTS 11 febrero 1985, 4 marzo 1986 ) a fin de que quede constatado el ánimo de injuriar como propósito decidido y claro de ofender el honor ajeno ( SSTS 18 septiembre 1986, 6 junio 1987 , 14 marzo 1988 ). De ahí que no se considera cometido el delito de injurias, o la falta si son leves, cuando queda patente que la finalidad principal no era desprestigiar a la persona frente a los demás, sino mostrar una situación de enojo, ofuscación, resentimiento o reclamación, de modo que cuando las palabras o frases responden a una situación de enfrentamiento quedan privadas de la intención difamatoria necesaria para que se dé esta infracción penal ( S.S.T.S. 20 octubre 1987, 16 mayo 1989, 12 abril 1991 y 7 julio 1992 ).

La única expresión que el procesado reconoce haber proferido (ante la ausencia de prueba alguna sobre otros posibles insultos) , teniendo en cuenta las concretas circunstancias personales en que se produjeron los hechos y sin que conste la presencia de terceras personas ajenas al enfrentamiento habido, no puede considerarse como de especial intensidad ofensiva, ni que atenta a la dignidad de las personas, sin perjuicio de que se trate de expresiones innecesarias e inadecuadas. Por ello, debe igualmente dictarse un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.- Estima el Tribunal, por el contrario, que los hechos declarados probados sí son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas , previsto y sancionado en el art. 563 CP .

Se cuestiona por la defensa la calificación jurídico-penal de los hechos como delito del art. 563 CP porque el mero hecho de que la normativa administrativa considere "arma prohibida" la pistola hallada en el buzón de la vivienda del procesado, no supone sin más que deba entenderse integrada la norma penal en blanco que constituye dicho precepto. Alude a la S.T.C. 24 febrero 2004, cuya sentencia afirma que la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables , debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado. Y es lo cierto que la S.T.S. 18 noviembre 2004 nos recuerda que el citado art. 563 CP contiene un elemento normativo ("armas prohibidas") que necesita integrarse por remisión al Reglamento de Armas y que tal concepto normativo, a los efectos penales de su integración en el art. 563 CP, no puede, en ningún caso, ir más allá de lo dispuesto en el art. 4 del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993, con lo cual , sólo la infracción de una prohibición tajante o absoluta de un tipo de armas que por su acusada peligrosidad han determinado al legislador su exclusión radical del mercado, tiene entidad suficiente para integrar una conducta penalmente sancionable, pero no el mero incumplimiento de las limitaciones referentes al momento o a las circunstancias de su uso.

El concepto normativo de armas prohibidas obliga a delimitar su alcance acudiendo, como precepto en blanco que es, a las disposiciones reglamentarias que definen o establecen esta clase de armas, es decir a los arts. 4 y 5 del citado Reglamento. Desde el punto de vista formal, la remisión a las armas prohibidas , sin mayores precisiones, nos conduce a la sección 4ª del Capítulo preliminar del Reglamento intitulado «Armas prohibidas» , en el que se establece una relación de los que se consideran tales en los arts. 4º y 5º, que son los integrantes de tal Sección. Ambos preceptos serían de aplicación a través de conductas nucleares similares: «Se prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa , tenencia y uso de las siguientes armas y sus imitaciones», especificando el apartado a) del art 4.1"Las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo".

En el presente caso, se trata de una pistola "Voltran", modelo 99 , del calibre 9 mm. P.A., semiautomática, de las denominadas "de alarma-gas señalización", que se encontraba en buen Estado de conservación y de funcionamiento y que, según el informe pericial elaborado por el Grupo de Policía Científica, al haber sido habilitada como "arma de fuego corta" tiene la consideración de "arma prohibida" y le sería de aplicación el art 4.1 a) del citado reglamento , ya que si bien fue diseñada "para disparar cartuchos de fogueo y de gas, así como para lanzar bengalas, ...por haberle sido eliminado el semit- tabique que tenía colocado en el ánima de su cañón ha sido habilitada para disparar munición con carga grenaille" además de que también los cartuchos de fogueo que le fueron ocupados al procesado y que éste portaba en un bolsillo habían "sido transformados en munición con carga grenaille", según consta en el dictamen pericial, ratificado y complementado en el plenario en el sentido de que dicha arma disparando a corta distancia del cuerpo con esa munición podía causar la muerte. Es decir , que a la ya de por sí relevante cualidad intimidatoria de un arma cuyas diferencias con las de fuego real son inapreciables en su apariencia externa , se une la capacidad de proyectar cartuchos de las características antes citadas , lo que nos permite asegurar que nos encontramos ante un arma "prohibida" de acusada peligrosidad, que además fue hallada en el buzón de la vivienda del procesado , a escasa distancia del Bar "El Xop", sin que el mismo diera una explicación razonable al respecto, limitándose a decir que escondió la pistola porque sabía que iba a llegar la Guardia Civil, tras ser requerida por el denunciante, y que no recuerda si estaba cargada cuando se encontraba en el referido local ni por qué llevaba en un bolsillo tres cartuchos, aunque sí reconoció que "sustituyó unas piezas" de la pistola.

Por ello, en modo alguno puede decirse que el procesado no conociera la modificación de la pistola que portaba y que carecía de licencia. En un supuesto similar con cuestionamiento del dolo que alcance a la modificación del arma señala la ST.S. 23 marzo 2009 que"No se cuestiona en este motivo que la pistola hallada en el domicilio de este acusado esté modificada, habiendo sido habilitada para efectuar disparos de cartuchos convencionales del 6'45 mm , y que se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, disponiendo, además , su poseedor de cargador y seis balas, careciendo el acusado de las correspondientes guía y licencia de armas, por lo que, en principio, nos hallamos -con toda evidencia- ante un hecho penalmente típico ( art. 563 CP )".

De donde se desprende que, en las circunstancias del caso concreto, la citada pistola tenía inequívocamente el carácter de arma; que la tenencia del mismo resulta prohibida conforme al art. 4.1 a) del Reglamento de armas, precisamente en atención a su especial potencialidad lesiva , que se fundamenta ampliamente en atención a sus características y, finalmente , en cuanto a las condiciones y circunstancias de la tenencia, se destaca que el arma en cuestión era portada por el procesado (la llevaba por el pueblo, dicen los testigos) cuando éste se encontraba en la calle, sin ninguna medida adicional de aseguramiento orientada a neutralizar su peligrosidad, sin que quepa excluir su concreta idoneidad lesiva y sin que concurran otras circunstancias que pudieran justificar la posesión, al margen de su potencial uso como instrumento de ataque o defensa, lo que permite afirmar que la tenencia se produce en circunstancias que implican un peligro real para la seguridad ciudadana en el caso concreto. Puede , pues, concluirse que la interpretación y aplicación en este caso del tipo penal del art. 563 CP resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, conforme a lo establecido en la referida ST.C. 24/2004, de 24 de febrero , y también con la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 14 mayo 2003, 29 noviembre 2007 , 18 febrero 2010, 11 febrero 2011 ).

Esta apreciación conjunta determina que consideremos de aplicación art. 563 CP, tal y como interesa el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor , el procesado Jacinto, por su participación directa y personal en tales hechos, que se deducen del atEstado policial y pericial balística , ratificados en juicio.

CUARTO.- En orden a la penalidad, teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , no encontramos razones para apartarnos del mínimo legal permitido en el art. 563 CP (1 a 3 años de prisión), de ahí que estimamos adecuado imponer la pena de 1 año de prisión, con la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años de conformidad con lo previsto en el art. 570 CP, pena que conforme al art. 56 CP conlleva, como accesoria, la de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que, dada la naturaleza del delito, proceda la prohibición de aproximación prevista en el art. 57.1 CP .

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta , según el art. 123 CP en relación con el art. 240 LECrim .

VISTOS los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Jacinto del delito de homicidio en grado de tentativa y de la falta de injurias por los que venía siendo acusado, declarando 2/3 de las costas de oficio, y le condenamos, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, además de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , más 1/3 de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la condena se le abonará el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto el Sr. CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ que votó en Sala y no pudo firmar.