Sentencia Penal Nº 319/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 91/2010 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

Juzgado de Instrucción Número dos de Almuñécar.-

P.A. número 44/2009.-

Rollo Sala número 91/2010.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, el siguiente

-SENTENCIA NÚM. 319-

Iltmos. Sres.:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Aurora González Niño .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

En la ciudad de Granada, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.-

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, el P.A. procedente del Juzgado de Instrucción número dos de Almuñécar, con el número 44/2009, por delito de estafa, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como acusados, Demetrio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1950, divorciado, vecino de DIRECCION000 , La Herradura, empresario de profesión, hijo de Andrés y de Encarnación, con instrucción, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por el Procurador Sr. Alameda Ureña y defendido por el Letrado Sr. Higeño Pérez y Milagrosa , con D.N.I. nº NUM002 , nacida el NUM003 de 1948, casada, vecina de La Herradura, C/ DIRECCION001 , número NUM004 , ama de casa, hija de Andrés y de Encarnación, con instrucción, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta privada por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Cabrera Carrascosa y defendida por el Letrado Sr. García Villa; actuando de acusadores, Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas, representadas por la Procuradora Sra. Castillo Funes y defendidas por el Letrado Sr. Domech Pérez Garzón y Juan María y ocho más, representados por la Procuradora Sra. Iglesias Fernández y defendidos por el Letrado Sr. Ceres Ruiz; actuando como ponente el magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Son hechos probados que el día 17 de Agosto de 2005, en la localidad de Almuñécar, Demetrio , manifestando ser propietario de la finca registral 11334 del Registro de la Propiedad de Almuñécar y representante legal de la mercantil "El Viso de la Herradura S.A.", otorgó documento privado de compraventa mediante el cual vendía a Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas la registral antes citada y las registrales 31590 y 22040, también del Registro de la Propiedad de Almuñécar, a razón de 616 euros por metro cuadrado de techo edificable que correspondiese a las fincas conforme a las previsiones establecidas en los correspondientes instrumentos de ordenación y gestión urbanística y que serían definitivamente establecidos en el correspondiente proyecto de reparcelación. Las tres fincas eran propiedad de la mercantil "El Viso de la Herradura S.A." y Demetrio carecía de mandato para vender en nombre y por cuenta de la propietaria finca alguna. Esas fincas no llegaron a serles entregadas a Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas, que, sin embargo, abonó por las mismas a Demetrio , a cuenta de la totalidad del precio fijado, la cantidad de 603511,48 euros.-

Milagrosa , en Febrero de 2007, formuló demanda frente a su hermano Demetrio , para que le otorgase escritura pública de la compraventa que le había realizado en Enero de 1983 relativa a una parcela de una superficie aproximada de 1000 metros cuadrados por un precio de 400000 pts.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y castigado en los artículos 248.1º, en relación con el 250.6 º, 7 º y 74 del C.P ., o, alternativamente, como un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 251.1 del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase, si los hechos fuesen calificados en la forma contemplada en la primera de las alternativas, a las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros y si fuesen calificados en la forma contemplada en la segunda a la pena de dos años de prisión y accesorias y, en todo caso, a que indemnice a Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas en la cantidad de 594511,48 euros y se declare la nulidad del contrato de compraventa en relación con las fincas registrales 11334, 31590 y 22040.-

TERCERO.- La acusación particular, constituida por Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y castigado en los artículos 248.1º, en relación con el 250.6 º, 7 º y 74 del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de cinco años de prisión y multa de once meses con una cuota diaria de 50 euros y, en todo caso, a que indemnice a Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas en la cantidad de 603511,48 euros y se declare la nulidad del contrato de compraventa en relación con las fincas registrales 11334, 31590 y 22040.

Asimismo los calificó como un delito de estafa previsto y penado en los artículos 249 y 250.2º del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autora a la acusada Milagrosa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros.-

CUARTO.- La acusación constituida por Juan María y ocho más calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 251.1 del C.P. en relación con el 74 del mismo cuerpo legal , o, alternativamente, como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 º, 250.6 º y 74 del C.P ., y, estimando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y se declare la nulidad del contrato de compraventa en relación con las fincas registrales 11334, 31590 y 22040.-

CUARTO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, solicitaron su libre absolución.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito continuado - STS 90/2008, de 5 de Febrero - de estafa previsto y penado en los artículos 251.1º del C.P . que castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años a quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble, facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de un tercero en relación con el 74 del mismo cuerpo legal. Aunque también podrían integrar una estafa genérica tipificada en el artículo 248.1, el precepto especial - artículo 251.1º - debe aplicarse con preferencia al general - 248.1 - por establecerlo así el artículo 8 regla 1ª del C.P .

En efecto, de una parte vendió la registral 11334. Esa finca había sido de su propiedad, mas la había transmitido a "El Viso de la Herradura S.A." el 5 de Abril de 1989 tal y como resulta de la copia de la escritura pública de esa fecha que obra a los folios 160 y siguientes de las actuaciones y cuya autenticidad ha sido reconocida por el propio acusado al acto del juicio - nos remitimos a las grabaciones incorporadas a las actas -. La coartada ofrecida para salvar el contenido de dicho documento no es creíble: no hay ninguna razón para que la aportación de la finca a la sociedad fuese "ficticia", antes al contrario, si el Sr. Demetrio suscribía 99 acciones por un valor nominal de 9900000 ptas, alguna contraprestación habría de realizar al respecto, y tal contraprestación estuvo constituida por dicha finca y, además, - folio 166 - por la cantidad de 3900000 ptas en metálico. Repárese en que no hay en autos prueba alguna, ni siquiera el más mínimo indicio, que avale la tesis de la entrega simulada. De otra vendió, sin tener mandato alguno para ello - nos remitimos también a su declaración al acto de juicio oral en el que el acusado confesó que no había existido reunión alguna, no ya de la junta, sino ni siquiera del consejo de administración, en que se hubiese acordado la venta de finca alguna propiedad de la mercantil -, ni representación de la sociedad, otras dos fincas que, sin haber sido suyas antes, eran propiedad de "El Viso de la Herradura S.A.", tal y como consta en el documento privado de compraventa - folios 17 a 21 - y cuya venta tiene, también, reconocida. Tal supuesto lo encaja nuestro T.S. en el artículo 251.1º del C.P . - STS 890/2007, de 31 de Octubre , que menciona la 108/2000, de 31 de Enero -.

Debemos indicar que, en este caso, las perjudicadas por la estafa han sido Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas, a las que, no obstante haber abonado parte del precio de las tres fincas compradas, no se les pudo hacer entrega de la posesión pacífica de las mismas al no ser propiedad del vendedor ni tener facultades para disponer de ellas en nombre de la sociedad a la que decía representar. Por la misma razón no son perjudicados ni la sociedad anónima ni sus socios. La cantidad que se establece como entregada en el relato de hechos probados procede de deducir de 1565130,48 euros - documentos 4 a 20 de la querella - los 961619 euros satisfechos por la registral 4227.-

SEGUNDO.- Sin embargo Milagrosa debe ser absuelta de la acusación de estafa procesal contra ella deducida. Es llamativo que de tal delito no se acusara a ambos hermanos, pues de haberse dado los elementos típicos ambos habrían sido coautores. En cualquier caso dichos elementos no concurren; cuando Milagrosa demanda a Demetrio no está cometiendo fraude alguno sino ejercitando el derecho que le atribuye el artículo 1462 del C.Civil . La compraventa que se refleja en el documento de 9 de Enero de 1983 - folio 335 - es real; y así se deduce del examen del propio documento y del contenido de la escritura de segregación otorgada por Demetrio - folios 126 a 130 del rollo -, mediante la que separa los mil metros vendidos para aportar, acto seguido, a "El Viso de la Herradura S.A.", el resto de la finca matriz.-

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Demetrio por haber realizado el hecho que lo constituye ( artículo 28 del C.P .).-

CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.-

QUINTO.- En cuanto a la extensión de las penas procede imponerle la pena de prisión en extensión de tres años así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena habida cuenta la cantidad a la que asciende el perjuicio causado ( artículos 74 y 56 del C.P .).-

SEXTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente y viene obligado por Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales ( artículos 109 y siguientes y 123 del C.P .).-

En lo relativo a la responsabilidad civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1305 del C. Civil procede declarar nulos los contratos de compraventa de las registrales 11334, 31590 y 22040 instrumentados en documento privado de fecha 17 de Agosto de 2005 y condenar a Demetrio a que reintegre a Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas en la cantidad de 603511,48 euros.

Por lo que se refiere al pago de las costas debemos señalar que en la condena en costas de Demetrio no se incluirán las devengadas por los socios de "El Viso de la Herradura S.A.", ya que su actuación en este proceso no puede ser otra que la de acusación popular. Si alguna de las fincas hubiese pasado a integrar el patrimonio de Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas la perjudicada por el delito habría sido la sociedad anómima, que tiene personalidad jurídica independiente de sus socios, pero es que en este caso y, como ya se adelantó en el fundamento jurídico primero, tampoco la sociedad anónima fue perjudicada, sino que lo fueron las integrantes de la Unión Temporal de Empresas. Por ello debe de entrar en juego la doctrina sentada por nuestro T.S. en SS 381/07, de 24 de Abril , 703/2001, de 28 de abril y 515/1999 de 29 de Marzo .

Por otro lado y, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 240.3 de la L.E.Cr ., las costas de la acusada absuelta serán abonadas por Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas, ya que no solo no ha existido ninguna prueba del pretendido fraude urdido por Milagrosa , sino que los dos documentos citados en el fundamento jurídico segundo demostraban a las claras que el contrato de compraventa había sido real, lo que determina que mantener la acusación contra Milagrosa deba considerarse una conducta procesal abusiva y malintencionada (cfr. S.T.S. de 17 de Diciembre de 2001 y las que en ella se citan).-

Vistos, además de los preceptos citados del C.P., los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la L.E.Cr ., la Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

A) Que debemos condenar y condenamos a Demetrio , como autor responsable del delito continuado de estafa ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarando nulos los contratos de compraventa de las fincas registrales 11334, 31590 y 22040 del registro de la propiedad de Almuñécar instrumentados en documento privado de fecha 17 de Agosto de 2005 y a que indemnice a Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas en la cantidad de 603511,48 euros, así como al pago de las costas procesales con exclusión de las devengadas por Juan María y ocho más. B) Que debemos absolver y absolvemos a Milagrosa de la acusación contra ella deducida por Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas, imponiendo a esta última el pago de las costas ocasionadas con motivo de esta acusación.

Reclámense del Juzgado de Instrucción número dos de Almuñécar las piezas separadas de responsabilidad civil.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Contra ella cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días.-