Sentencia Penal Nº 319/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 11/2011 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 11/2011

(Derivado del Sumario nº 9/2010 del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid)

SENTENCIA Nº 319/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilustrísimos Señores

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

En nombre del Rey

En Madrid, a 24 mayo de 2013.

Vista la presente causa en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Magistrados consignados al margen, seguida como Rollo de Sala nº 11/2011, por un delito contra la salud pública, dimanante del Sumario nº 9/2010 tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, contra el procesado don Santiago , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , natural de Madrid, nacido el día NUM001 -1962, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Alicia Martín Yáñez y defendido por el Abogado don Pablo Lucena Giraldo, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por Ley le corresponde, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala, habiéndose celebrado el juicio oral el día 23 de mayo de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, párrafo 1º, inciso 1º, del Código penal , del que consideró autor penalmente responsable al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 36.804 euros, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como comiso de la sustancia y los efectos intervenidos, y costas.

SEGUNDO.-La defensa del procesado, en igual trámite, concluyó considerando que la conducta del procesado no constituía delito, solicitando por ello su absolución.

Sobre las 18.50 horas del día 24 de octubre de 2008, agentes de la Policía Nacional, en el asiento delantero derecho del vehículo SEAT Ibiza con matrícula X-....-WY , del que era conductor y usuario en tal fecha el procesado Santiago , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, estando estacionado dicho vehículo en la plaza de garaje número NUM002 de la CALLE000 , número NUM003 , de Madrid, ocuparon una bolsa que contenía una caja de madera en cuyo interior se guardaban los siguientes efectos: una bolsa de plástico que contenía 4'9 gramos netos de cocaína con una pureza del 56'8% y otra bolsa de plástico con cierre hermético que contenía tres trozos de cocaína con un peso neto de 188'9 gramos y una riqueza porcentual del 55,7%, sustancias que el procesado poseía con la finalidad de ulterior distribución y venta a terceros; una báscula de precisión con restos de cocaína; un cuchillo con la punta rota y restos de cocaína; un cuchillo de punta redonda con restos de cocaína; y varios trozos de plástico y de papel de los utilizados habitualmente para envasar dosis de droga, algunos de ellos con restos de cocaína. El total de la cocaína intervenida al procesado habría tenido en el mercado ilícito de dicha sustancia un valor de 13.050,78 euros en su venta al por menor.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados en el anterior apartado de esta sentencia se han tenido por tales al apreciar este Tribunal en conciencia las pruebas practicadas en la presente causa, siendo a destacar los particulares que se expresan seguidamente.

El interrogatorio del acusado en el juicio oral acreditó directamente que el vehículo en el que se encontró por la Policía la cocaína era usado únicamente por el acusado en tal fecha, reconociendo también el procesado que en el vehículo se encontraba la droga intervenida por la Policía, viniendo a reconocer que la droga era de su propiedad ya que afirmó que la había comprado él.

Los testimonios en el juicio oral de los policías nacionales NUM004 y NUM005 acreditaron directamente que debajo del asiento del copiloto del vehículo usado por el acusado se encontró una bolsa que contenía las bolsas con la cocaína así como la báscula, los cuchillos y los envoltorios que se describen en el apartado de hechos probados de esta sentencia.

El testimonio en juicio oral de Salvadora acreditó directamente que era la propietaria del vehículo, pero que en la fecha de los hechos enjuiciados lo había prestado al acusado.

La clase, cantidad y pureza de la sustancia intervenida en el vehículo, tanto en las bolsas como en los restos que aparecían en la báscula y los cuchillos, se acredita por el informe pericial emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios que obra en el sumario a los folios 1562 y 1563.

El hecho de que la droga ocupada en el vehículo del procesado tenía como destino su distribución y venta a terceras personas queda indiciariamente acreditada por diversos hechos directamente probados. A tales efectos debemos tener en cuenta que conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias tan numerosas que no es preciso que se haga cita de resoluciones concretas, los hechos a enjuiciar en la causa pueden acreditarse por prueba directa, que es aquel tipo de prueba en la que el medio de prueba acredita directa e inmediatamente el hecho a enjuiciar, y también pueden acreditarse los hechos a enjuiciar mediante prueba indiciaria o indirecta, que es aquel tipo de prueba en que los medios de prueba practicados no acreditan de forma inmediata y directa el hecho a enjuiciar, sino que acreditan directa e inmediatamente otros hechos distintos al hecho enjuiciar, pero existiendo entre los hechos directa e inmediatamente probados por los medios de prueba y el hecho a enjuiciar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, o dicho de otra forma, cuando de los hechos directa e inmediatamente probados debe inferirse racionalmente el hecho a enjuiciar según las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. Pues bien, la cantidad de droga ocupada excede en mucho de lo que viene entendiendo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo como destinada al autoconsumo, que en relación con la cocaína se fija entre 7'5 y 15 gramos ( STS 21-7-2011 y 28-9-2010 ). El hecho de que la droga se encontrara en el vehículo, en una plaza de garaje fuera de la vivienda ocupada por el procesado, es un indicio de que la misma tenía como destino su venta a terceras personas en lugares donde sería trasportaba en dicho vehículo, pues para el consumo propio del acusado lo razonable es que dicha droga la tuviera en su domicilio. El hecho de que junto a la droga se guardara en el mismo recipiente una báscula de precisión con dos cuchillos y varios trozos de plástico y papel, estando impregnados dichos efectos con restos de cocaína, es otro indicio de que la droga la poseía el acusado para su venta a terceras personas al por menor, pues la existencia de tales efectos junto a la droga, teniendo tales efectos impregnados restos de cocaína, es lógicamente compatible con que el acusado fuera separando porciones más pequeñas de la droga total poseída, pesándolas y envasándolas en los trozos de plástico y papel para entregarlas a terceras personas para su consumo. Por otra parte, la versión del procesado referida a que la droga la había adquirido para consumirla con otras personas conjuntamente no resulta creíble. Así, si bien la versión del acusado podría venir corroborada aparentamente por los testimonios en el juicio oral de Doroteo , Elisenda y Regina al manifestar éstos que habían puesto dinero conjuntamente para la compra de droga y consumirla conjuntamente, las mismas pruebas citadas desvirtúan realmente la tesis del procesado, y ello por cuanto que Elisenda vino a señalar que la droga adquirida era para consumirla en la casa que compartían todos ellos, incidiendo en ello Regina al manifestar que consumían la droga en la casa, lo que resulta contradictorio con que la droga encontrada por la Policía no estuviera en la casa ocupada por el acusado y los citados testigos, sino que se encontrara en un vehículo que se guardaba en una plaza afuera de la vivienda. Es más, según manifestó Elisenda en el juicio oral, en ese supuesto consumo que hacían de la droga en el domicilio, se cogía un trozo de la cocaína y se consumía, por lo que tal tesis no resulta lógicamente compatible con que el acusado guardará en el vehículo junto con la cocaína los envoltorios de papel y plástico, pues la presencia de tales envoltorios junto a la droga y la báscula sí sería coherente con la formación de paquetes para su venta terceras personas, y no para ese autoconsumo compartido.

Por último, el valor de la droga intervenida viene acreditado por el informe obrante a los folios 1.692 y 1.693 del sumario.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el párrafo primero, inciso primero, del art. 368 del Código Penal ; delito que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud; procediendo la subsunción de los hechos probados en el tipo delictivo descrito pues tales hechos suponen que el procesado tenía en su poder y a su disposición cocaína con la intención de proceder a su transmisión mediante venta a terceras personas, facilitando así el consumo ilícito de la indicada sustancia, la cual es considerada de forma constante y reiterada como sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, no siendo preciso que se haga la cita de resoluciones concretas ante lo numeroso de tales resoluciones.

TERCERO.-Del delito antes definido es autor penalmente responsable el procesado, al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Si bien no se interesa de una forma expresa y explícita en las conclusiones definitivas de la defensa del procesado que su responsabilidad penal por el delito cometido venga atenuada por ninguna circunstancia, no está de más hacer referencia a la improcedencia de la apreciación de ninguna atenuación que pudiera proceder de la drogadicción del procesado ya que sí se mantiene en las conclusiones definitivas de la defensa que el procesado es consumidor de cocaína desde hace muchos años. Pues bien, de la interpretación conjunta de los arts. 20.2 º, 21.1 ª y 21.2ª del Código Penal resulta que la exención, completa o incompleta, de la responsabilidad penal y la atenuación de dicha responsabilidad que pudiera derivarse de una drogadicción que sufriera el sujeto activo del delito no resulta únicamente de la existencia de tal drogadicción, de mayor o menor entidad, sino que es preciso que la indicada drogadicción afecte o influya sobre las facultades psíquicas del mismo anulando su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a dicha comprensión, o al menos disminuyendo relevantemente dicha capacidad o constituyendo la drogadicción la causa de la comisión del delito. Pues bien, en la presente causa se han practicado diversas pruebas propuestas por la defensa del acusado en relación con un consumo habitual de cocaína por parte del acusado a lo largo de varios años, pero no se ha practicado prueba alguna que acredite la influencia que dicho consumo pudiera haber tenido en las facultades del acusado a la hora de cometer el delito para comprender la ilicitud de su conducta o para determinar tal conducta conforme a dicha comprensión. Es más, también a instancia de la defensa del acusado se ha practicado una prueba pericial de sentido contrario a la alteración de tales facultades en relación con la comisión del delito, como es el informe del SAJIAD, ratificado y complementado por el interrogatorio de las peritos en el juicio oral, pues de dicha prueba resulta que el acusado no padece drogadicción sino un consumo abusivo de dicha sustancia, conservando el acusado tanto las capacidades volitivas como las intelectivas. Debiéndose señalar, para terminar que conforme a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 11 de octubre de 2001 , 8 de septiembre de 2005 y 20 de abril de 2011 , las circunstancias de hecho en que la Ley funda las circunstancias eximentes o atenuantes no se presumen, sino que deben quedar indubitadamente acreditas en la causa para que las eximentes o atenuantes puedan ser aplicadas en la sentencia. Razones por las que no procede apreciar en la conducta del acusado ninguna circunstancia de exención o atenuación de la responsabilidad penal derivada de su consumo abusivo de cocaína.

QUINTO.-En el párrafo primero del art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; debiéndose imponer dichas penas, conforme a lo establecido en el art. 66.1.6ª del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en la extensión que se estime conveniente, atendiendo a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo; por lo que, en definitiva, y teniendo en cuenta la gravedad del hecho derivada de la cantidad de droga objeto del delito, este Tribunal considera proporcionada a dicha gravedad la pena de prisión de tres años y seis meses y la pena de multa de 15.000 euros.

Por disposición del art. 53 del Código Penal , en caso de que el acusado no pagare la indicada pena de multa, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria, que en atención a la cuantía de la multa, se fija en diez días.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , la pena de prisión impuesta, al ser inferior a diez años, debe llevar aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por otra parte, y al disponerse en el art. 374.1 del Código Penal que en los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias, procede el comiso de la droga y de los efectos intervenidos al procesado.

SEXTO.-En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al procesado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Santiago , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de tres años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de quince mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago de la multa, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga intervenida y de los efectos intervenidos con la misma, a lo que se dará destino legal.

Abónese al procesado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que haya estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.