Sentencia Penal Nº 319/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 228/2013 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965935956- 965935957
FAX.-96 59 35 955
NIG: 03014-37-1-2013-0006167
Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000228/2013- APELACINES -
Dimana del Nº 000136/2012
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM
Recurrente: Juan María
Letrado: HECTOR BROTONS ALBERT
Procurador: ANTONIO LLORET ESPI
SENTENCIA Núm. 319/2014
Iltmos. Sres.:
D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.
D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.
En Alicante, a 10 de junio de dos mil catorce.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de
febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 136/2012 ,
correspondiente a Procedimiento Abreviado núm. 19/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm,
por delito CONTRA LA SALUD COLECTIVA; habiendo actuado como parte apelante D. Juan María ,
representado por el procurador D. Antonio Lloret Espí y asistido del letrado D. Hector Brotons Albert y, como
parteapelada el MINISTERIO FISCAL (Fiscal: M. Montesinos Albert) .

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara expresamente que los acusados Aurelio y Juan María , puestos de común acuerdo, sobre las 23.00 horas del día 4 de Junio de 2010, se encontraban en el interior del vehículo Nissan Primera, matrícula E-....-CL , propiedad del primero, el cual estaba estacionado en la calle Virgen de la Merced de Benidorm, vendiendo cannabis a terceros, siendo sorprendidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía.

Los agentes ocuparon en su poder: una bolsa con 5,7 gramos de cannabis sativa con una pureza de 14% y otra bolsa con 1 gramo de cannabis sativa con una pureza de 13,3 % según análisis pericial, con un valor en el mercado ilícito de 24,05 euros. Además, intervinieron una balanza de precisión de la marca Kenex, tipo bolsillo y 115 euros en diversos billetes.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Aurelio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud colectiva en su modalidad de posesión de droga preordenada al tráfico del art. 368 .2 del Código Penal a las penas de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de 24,05 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 días de privación de libertad para el caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Juan María como autor penalmente responsables de un delito contra la salud colectiva en su modalidad de posesión de droga preordenada al tráfico del art. 368 .2 del Código Penal a las penas de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de 24,05 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 días de privación de libertad para el caso de impago, y al pago de las costas procesales Se acuerda el decomiso de la sustancia estupefaciente incautada y su destrucción, dejando muestras suficientes, a cuyos fines expídanse los oficios correspondientes, así como el decomiso del dinero intervenido al que se le dará el destino legalmente previsto.'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por D. Juan María se interpuso el presente recurso alegando lo expuesto en su escrito de interposición de recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la Sentencia al entender que en el plenario no se practicó prueba para enervar la presunción de inocencia, por lo que procedía la absolución del delito contra la salud pública del artículo 368 CP (sustancia de las que no causan grave daño a la salud).

Fundamenta la Juez a quo la condena en la declaración de los dos agentes de la policía nacional que practicaron la detención. Es muy reiterada la Jurisprudencia que considera que las declaraciones testificales prestadas en el plenario por agentes de la policía con las garantías procesales propias del acto sobre hechos de conocimiento propio, pueden constituir prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( SSTS de 11 de julio de 2001 , 26 de enero de 2002 , 18 de marzo de 2004 , 22 de noviembre de 2011 ó 3 de diciembre de 2013 ).

En este caso la declaración de los dos agentes es conforme, no apreciando razón alguna que permita dudar de su testimonio, que tiene por base la percepción directa de un hecho con el que no tienen relación alguna. De su declaración se desprenden los siguientes dato que apuntan a que el recurrente estaba vendiendo drogas en el momento de su detención: 1.- Se les comisiona al haber recibido información de que unas personas estaban vendiendo droga desde el interior de un vehículo. Al personarse en el lugar indicado ven a los dos acusados ocupando los asientos delanteros de un turismo estacionado. Estos mantienen que se hallaban junto al mismo pero no dentro, lo que es negado por los agentes.

El testigo propuesto mantuvo que no estaban en el interior, contradiciendo lo declarado en fase de instrucción.

2.- Los agentes ven como se les acerca el joven que declaró como testigo y por la ventanilla se produce un intercambio, que aquel los acusados y aquel niegan.

3.- Al testigo se le ocupa hachís, como el mismo reconoce, aunque la sustancia no fuera finalmente analizada.

4.- Junto al asiento del conductor, en el suelo, se ocupan diversas bolsitas conteniendo marihuana y una balanza de precisión.

Los acusados afirman que la droga era de una mujer que estaba en el coche, de la que no aportan más datos. Incluso el testigo ratifica su presencia, a la que no hizo referencia alguna en la declaración prestada ante el Instructor.

5.- Al hoy recurrente se le ocupan 125 euros en billetes.

Valorando de forma conjunta dicha prueba la Juez a quo entiende acreditada la conducta ilícita, posición que compartimos. De ellos se extrae que los acusados estaban vendiendo estupefacientes. El hecho de que la sustancia ocupada al testigo fuera hachís no es relevante. Es normal que el vendedor disponga de diversas sustancias. En este caso, además de la marihuana, no debe olvidarse que se les ocuparon cinco bolsitas de plástico, cerradas con alambre verde, conteniendo una sustancia blanca purulenta semejante a la cocaína.

En el posterior análisis de sanidad, se detectó que no contenía sustancias estupefacientes.

Por todo ello, no apreciamos error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Interesa el recurrente la apreciación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP Consta en autos un informe emitido por la UVAD en el que se informa que el recurrente presenta dependencia al cannabis y consumos de alcohol y anfetamina, con abuso. Las conclusiones tiene por fundamento una entrevista mantenida con aquel, sin que consten antecedentes médicos o de tratamiento.

Reitera la Jurisprudencia, con carácter general, que la constatación del consumo o abuso de tóxico, sin más datos, no es base suficiente para integrar la atenuante invocada. Debe acreditarse una drogadicción intensa que afecte las facultades intelectivas y/o volitivas del sujeto, con influencia en la comisión del delito.

Como recuerda la STS de24 de julio de 2012 : 'es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; y 942/2011, de 21-9 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7' Todo ello, determina la desestimación del recurso.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recuro de apelación interpuesto por D. Juan María contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2013, del Juzgado de lo Penal número 3 de Benidorm , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolucion. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D.

FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.