Sentencia Penal Nº 319/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 28/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 319/14

AUDIENCIA PROVINCIAL CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTA ILMA. SRA.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

INMACULADA MONTESINOS PIDAL

REFERENCIA:

P. ABREVIADO Nº 28/14

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº. 1 DE CADIZ.

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1244/13

En Cádiz, a veintiseis de noviembre de dos mil catorce

Vista en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por un delito contra la salud pública , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , contra el acusado Francisco con D.N.I. NUM000 , natural de CÁDIZ , nacido el día NUM001 /1988 , hijo de Olegario y de Serafina , con domicilio en DIRECCION000 Nº. NUM002 - NUM003 DE CADIZ , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , representado por el procurador JUAN MANUEL GOMEZ CASTRO y defendido por el Letrado ANGEL TOMAS GOMEZ LUY.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Sra. PARTRICIA NAVARRO y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA MARIA RUBIO ENCINAS , que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial, por delito contra la salud pública , en su modalidad que causan grave daño a la salud . Recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló día para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública del art. 368 en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del Código Penal , al acusado Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de lacondena , multa de 500 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días y costas.

Así mismo se intereró la destrucción de la droga y comiso del dinero intervenido.

TERCERO.-La defensa del acusado Francisco en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido.

Que sobre las 1:30 horas del día 4 de octubre de 2013 el acusado Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la plaza Pintores Meléndez de esta capital, dedicándose a la venta de cocaína distribuida en papelinas y porciones de hachís, siendo sorprendido por agentes de la policía local cuando había hecho entrega a un tercero de un trozo de hachís con un peso de 0,712 gramos con un índice de THC del 12,9 % cambio de dinero. Al ser interceptado en ese momento por los agentes de la policía local, cuando iba a ser cacheado se dio a la fuga, siendo alcanzado por estos tras perseguirlo sin perderle de vista en ningún momento durante la persecución. Una vez dieron alcance al acusado Francisco , le encontraron en su poder 10 papelinas de cocaína con un peso total de 3,35 gramos con riqueza del 40% y un trozo de hachís con un peso de 0,509 gramos con un índice de T.H.C. del 8,6%, así como 87,60 €, producto de las ventas anteriores de tales sustancias.

El valor de la droga intervenida alcanza a 208,65 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal referido a sustancias que causan grave daño a la salud al ser considerada la cocaina como de las de ésta clase y también a los que no la causan, tratándose de una conducta de menor entidad y de la que es autor el acusado Francisco por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

A tal conclusión llegamos tras la apreciación de las pruebas practicadas en conciencia conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en especial con arreglo a las consideraciones siguientes.

Para formar nuestra convicción ha sido decisiva la declaración de los agentes de la policía local nº NUM004 y NUM005 así como los análisis de las sustancias intervenidas al acusado y a un tercero que no han sido impugnados y obran a los folios 33 y siguientes de las actuaciones.

SEGUNDO.- El delito tipificado en el art. 368 CP es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada y de consumación anticipada y que, precisamente por no ser un delito de resultado, se consuma desde el momento en que la actividad de los imputados genera ese riesgo para la salud pública que sanciona la norma.

Como se dice en la STS de 27 septiembre 2005 , 'el transito de acto impune a la conducta antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes y en este animo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo, y si bien la simple posesión no constituye una presunción «iuris tantum» de que la misma vaya a destinarse al tráfico ( STS 17.9.2004 ), tampoco el ser consumidor de la droga excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11.3 ), pues la tenencia con aquel animo tendencial es suficiente por ser infracción de resultado cortado (S. 18.12.2002 ). Este elemento sujeto del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto, y esta Sala viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los limites destinados a un consumo diario de cinco días, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 9.12.94 , 31.5.97 , 1.4.2002 , 10.7.2003 )'.

El Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios y aparece resumida, por ejemplo, en la reciente STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que 'la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio '.

TERCERO.- Pues bien, en el presente caso entendemos que el acusado vendió a Íñigo el trozo de hachís que se le encontró en su poder con un peso de 0,712 gramos y que las sustancias que le fueron intervenidas en su poder la tenía destinadas también a su venta a terceros por lo siguiente.

En primer lugar por lo inverosímil de la explicación que el acusado da de su tenencia de la droga que le fue intervenida.

Señala en el juicio que la había comprado con dinero suyo y de otros amigos porque pensaban consumirla entre todos. Estos amigos no han declarado en ningún momento ni durante la instrucción ni durante el juicio para corroborar este testimonio. El acusado dice ser consumidor de esas sustancias halladas en su poder, sin embargo tampoco esta circunstancia ha sido demostrada, circunstancias que tampoco excluiría por si sóla que la droga que el acusado tenía en su poder la tuviera preordenada al tráfico, pero es que en este caso ni siquiera el acusado ha probado su condición de consumidor, luego si no la tenía para su consumo entendemos, que este es un indicio, junto con los que más adelante señalaremos, de que la tenía para distribuirla entre terceros.

El acusado tenia en su poder toda la facilidad probatoria para demostrar su cualidad de consumidor. Podría haber traído informes médicos que así lo expresaran, pedir que el médico forense le reconociera, interesar análisis de sus cabellos o de su sangre, traer informes de los centros donde en su caso estuviera acudiendo o hubiera acudido para su deshabituación, sin embargo no ha traído anda de esto, se ha limitado a afirmar que es consumidor sin que haya ningún indicio del que se desprendan esta circunstancia.

Sin embargo los dos agentes de la policía local que el día de autos se encontraban observándole señalaron que vieron al causado en una ocasión intercambiar algo con un tercera persona. El agente n1 NUM004 dice que no pudo ver lo que intercambiaban, pero que el acusado recibía dinero y se lo mentía en el bolsillo. Después le volverían a ver realizar esta operación con el testigo Íñigo . Este niega haber comprado al acusado el hachís que se le intervino en su poder, sin embargo no quiso decir donde lo adquirió, manifestando sólo respecto a las dos ramas de marihuana que las cultivaba él. Entendemos que el hachís que se intervino a Íñigo se lo vendió el acusado porque los agentes antes citados les vieron intercambia algo y luego llevarse las manso a los bolsillos. Aparte de que el nº NUM004 también le vio entregar dinero al acusado. No es relevante que los billetes que viera este agente fueran de cinco, diez o veinte euros. El caso es que vio entregar dinero y dinero se intervino al acusado sin que conste en el atestado que tipo de billetes eran. Por eso entendemos que la veracidad de su testimonio no queda desvirtuada porque dijera en el juicio que cree que lo que intercambiaban eran billetes pequeños y que considera por billetes pequeños los de cinco o diez euros mientras que lo que se intervino al acusado eran billetes de 20 euros. Es evidente que no pudo ver con claridad el tipo de billetes, por otro lado lógico, si es de noche y está a una cierta distancia y desde luego su atención no esta centrada en la cantidad de dinero exacta entregada sino en si es dinero o no. Lo que este agente señaló sin ningún género de dudas en el juicio es que pudo ver es que era dinero lo que recibía el acusado y que no perdió de vista ni a ésta ni al testigo Íñigo hasta que fueron interceptados, por lo tanto no pudo desprenderse sin que ello hubiera sido visto por los agentes de policía del dinero que le entregaron Íñigo y las otras personas anteriormente y este fue el dinero que se encontró en su poder. Además el agente NUM004 dice que el acusado se metía el dinero rapidamente en el bolsillo, por eso se explica que los billetes estuvieran arrugados, pues los guardaba así y sin emplear tiempo en doblarlos de un modo mas ordenado para no ser visto. Tampoco compromete la veracidad de los agentes el hecho de que uno recuerde que Íñigo lleva dinero y el otro no. Está claro que eso no era el objeto de su intervención y por ello no iban a centrar ahí su atención. Lo que era imponrtante era comprobar si Íñigo llevaba droga consigo que sería la que le habría entregado el acusado y sí la llevaba y se le ocupó la cantidad antes descrita.

Otro indicio más de que el acusado destinaba la droga a su venta entre terceros es su actitud cuando es interceptado. Trata de darse a la fuga. Lo que no sería lógico si se tratrara de droga para su consumo pues ese hecho, el autoconsumo no es delito como sabía el acusado pues señala que en otras ocasiones le han abierto expedientes por posesión de drogas. También el hecho de que llevara en su poder hachís, misma sustancia que se intervino a Íñigo . Consideramos que las dos ramas de marihuana que este llevaba ocultas en un paquete de tabaco no fueron vendidas por el acusado, pues los agentes de policía le vieron meter algo en el bolsillo pero no en un paquete de tabaco. Otro indicio de la preordenación al tráfico es que el acusado llevaba una papelina de cocaína y otra de hachís en el bolsillo, justo donde le veían los agentes de policía meter sus manos. Esta actitud es normal en las ventas, lo normal es, tener a mano determinadas papelinas para realizar una transacción rápida y las otras algo más guardadas y ocultas por si es interceptado que puedan pasar más desapercibidas.

En cuanto a la cualidad de las sustancias vendidas, cocaína y hachís resulta de los análisis llevados a cabo por los técnicos analistas obrantes a los folios 33 y siguientes de las actuaciones.

Se dan pues todos los requisitos del tipo en la conducta del acusado Francisco , que es la promoción y el favorecimiento del consumo de cocaína y hachís mediante su venta a terceros, ahora bien, atendida la escasa entidad de la actividad de venta, entendemos debe ser aplicado el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

CUARTO.-No se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por ello y teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga vendida, como señalábamos en el párrafo anterior, que nos llevaría a imponer una pena de entre un año y medio a tres años de prisión, estimamos ajustada a derecho la imposición de la pena de un año y nueve meses de prisión pues aunque el acusado tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sí ha cometido varios delitos tal como se desprende de su hoja histórico penal delinquiendo en el periodo de suspensión de la pena, lo que unido a su actitud al ser interceptado por la policía de darse a la huída, evidencia su escaso respeto a la ley y su peligrosidad criminal y le hace merecedor de la pena que le imponemos.

QUINTO.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente del delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago y al pago de las costas procesales. Se declara el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquesela presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que:

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DIASsiguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal .

MAGISTRADOS SECRETARIO