Sentencia Penal Nº 319/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 54/2014 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 54/2014

D.PREVIAS Nº 1142/2001

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de VILAFRANCA DEL PENEDÉS

En la ciudad de Barcelona, a siete de Abril de 2015.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al número 54/2014, instruido por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Vilafranca del Penedés por un delito de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de deslealtad profesional, contra Irene , nacida en Subirats, el NUM000 /57, hija de Anselmo y Maite , con DNI. nº NUM001 y domicilio en Barcelona, C/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 , representada por el Procurador de los Tribunales D. Rogelio Almazán Castro y defendida por el Letrado D. José Luis Bosch Casanovas, con asistencia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercitada por Ramona , representada por la Procuradora Dña. Mª Francesca Bordell Sarro y defendida por el Letrado D. Carlos Rubio López, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Vilafranca del Penedés, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 10 de Marzo de 2015.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de: A) un delito de apropiación indebida del art 252 en relación con el art. 249 y 250.1.6 del CP vigente en la fecha de los hechos, en concurso ideal del art. 77 del mismo texto, con B) un delito de deslealtad profesional, previsto y penado en el art. 467.2 del CP , del que es autora la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena, por el delito A) de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y 10 meses de multa con cuota diaria de 12 euros y RPS del art. 53 CP y por el delito B) la pena de multa de 18 meses con la misma cuota y RPS e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogada durante tres años y costas. En responsabilidad civil indemnizará a la perjudicada en la suma de 327.982,11 euros por la cantidad entregada y la suma de 65.026,22 euros por los perjuicios causados más los intereses devengados hasta la fecha.

La acusación particular estimó los hechos constitutivos de: A) un delito de apropiación indebida del art 252 en relación con el art. 249 y 250.1.6 y 7 del CP vigente en la fecha de los hechos, en concurso ideal del art. 77 del mismo texto, con B) un delito de deslealtad profesional, previsto y penado en el art. 467.2 del CP , del que es autora la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena, por el delito de apropiación indebida de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 18 euros día y por el delito de deslealtad profesional la pena de 24 meses de multa con la misma cuota e inhabilitación para la profesión de abogada durante 4 años y costas de la acusación particular. En responsabilidad civil, se solicita una indemnización en la suma de 327.982,11 euros por la cantidad entregada y la suma de 65.026,22 euros por los perjuicios causados más los intereses devengados o que se devenguen, a determinar en fase de instrucción, una vez se cuantifiquen y paguen a la Agencia Tributaria, declarando la responsabilidad civil directa y solidaria de la compañía aseguradora que tenga suscrito el seguro de responsabilidad civil obligatorio colectivo con el Colegio de Abogados de Barcelona, hasta el límite de la póliza.

TERCERO.- Por la defensa de la acusada en igual trámite se solicitó la absolución de su patrocinada.

ÚNICO.- Se declara probado que la acusada Irene , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de abogada, recibió, el día 20/11/2007, en Sant Sadurní d'Anoia, la suma de 327.982,11 euros, por medio de transferencia bancaria realizada por su propietaria, Ramona , con la finalidad de que procediera a realizar las gestiones propias de la preparación de la escritura de manifestación y aceptación de la herencia de su madre. Dña. María Milagros , así como la liquidación del impuesto de sucesiones oportuno.

Con intención de obtener un beneficio económico y con el conocimiento de que así perjudicaría los intereses de su cliente, una vez recibida dicha suma en su cuenta corriente de la Caixa del Penedés, con el número NUM004 , no ha cumplido hasta la fecha la finalidad para que le fue entregada dicha suma, ni la ha devuelto a la Sra. Ramona , quien reclama su importe más la cantidad de 65.026,22 euros, en concepto de recargo de apremio sufrido por la Agencia Tributaria, más los intereses devengados hasta la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- En fase de cuestiones previas se reprodujo por la acusación particular la petición que había realizado pocos días antes del juicio oral, instando el requerimiento a la Compañía Caser como responsable civil directa en virtud del seguro obligatorio previsto en el art 18.2 de la Normativa de l'Advocacia Catalana, a fin de que la citada aseguradora afiance la responsabilidad civil hasta el límite del seguro obligatorio.

Se denegó tal pretensión argumentando, como ya se hizo en la providencia de este Tribunal de fecha 06/03/15, que la normativa que exige la contratación de un seguro obligatorio en la profesión de la abogacía en Cataluña data del 24/03/2009 y fue publicada el 06/04/2009 en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, entrando en vigor 20 días después de su publicación. Se trata de la Resolución JUS/880/2009 de 24 de marzo, por la que se inscribió en el Registro de Colegios Profesionales de la Generalitat de Catalunya la Normativa de la Abogacía Catalana, una vez que se comprobó su adecuación a la legalidad.

Efectivamente, como alega la parte acusadora, el art. 18 de la Normativa de la Abogacía Catalana dispone lo siguiente en lo que aquí interesa:

Seguro de responsabilidad profesional. 1. Los abogados tiene el deber de cubrir por medio de un seguro los riesgos de responsabilidad en que puedan incurrir a causa del ejercicio de su profesión, que será adecuado a la naturaleza y extensión del riesgo. No obstante lo anterior, los abogados que actúen exclusivamente al servicio de una administración pública no han de cumplir este requisito de aseguramiento de responsabilidad. Este seguro tampoco es obligatorio en el caso de que la actividad profesional se ejerza exclusivamente por cuenta de otra persona que tenga asegurada la cobertura de los riesgos de la actividad que incluye el ejercicio de la profesión.

2. Los colegios deberán contratar un seguro colectivo de responsabilidad profesional que cubra en una cantidad mínima los riesgos que asuman los abogados incorporados al respectivo colegio, sin perjuicio de que éstos puedan individualmente ampliar la cobertura de este seguro colectivo por medio de la contratación de un seguro individual complementario.

Los hechos enjuiciados ocurrieron en el año 2007, razón por la que la normativa que acabamos de reseñar no era de aplicación a los mismos.

Se argumenta por el Letrado de la acusación particular que el Codi de l'Advocacia Catalana, vigente desde 10/12/2002, ya contemplaba la obligación del Colegio de Abogados de contratar un seguro colectivo de responsabilidad civil.

En primer lugar, hay que dejar constancia que el Codi de l'Advocacia Catalana fue anulado por las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fechas 16 y 25/11/2005 , por carecer el Consejo de Colegios de Abogados de Cataluña de competencia para aprobar normas reguladoras del ejercicio profesional, de acuerdo con la Ley 13/1982 de 17 de diciembre, sentencia confirmada por el TS en fecha 17/02/2009 .

Ello motivó que se redactara la Normativa de l'Advocacia Catalana que antes se ha citado, al amparo de la regulación recogida en el Estatut d'Autonomia de Catalunya aprobado por L.O. 6/2006 de 19 julio y la Ley 7/2006 de 31 de mayo sobre el ejercicio de profesiones tituladas y colegios profesionales.

En segundo lugar, en el Codi de l'Advocacia Catalana no se establecía la existencia de un seguro obligatorio para dicha profesión como pretende la acusación particular, sino un seguro colectivo, puesto que el texto del art. 18 de dicha norma tiene la siguiente redacción: Seguro de responsabilidad profesional. 1. Se recomienda que los abogados contraten un seguro de responsabilidad profesional que cubra de manera adecuada los riesgos que asuman en el ejercicio de su profesión. 2. Los colegios deberán contratar un seguro colectivo de responsabilidad profesional que cubra en una cantidad mínima los riesgos que asuman los abogados incorporados al respectivo colegio, sin perjuicio de que éstos puedan individualmente ampliar la cobertura de este seguro colectivo por medio de la contratación de un seguro individual complementario.

Una simple comparación entre la redacción que acaba de citarse y la reseñada en la Normativa de l'Advocacia Catalana pone de manifiesto que el texto del Codi que cita la acusación particular no establecía un seguro obligatorio, por lo que nunca sería de aplicación el art. 764.3 de la LECr , que se invoca y menos una vez acordada la apertura del juicio oral, puesto que dicho precepto está previsto para la fase de instrucción, pues no hay que olvidar que la aseguradora, aunque no sea parte, según dicho precepto, tiene la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa respecto de la obligación de afianzar, que se vería lesionado de acoger la pretensión de la parte acusadora.

SEGUNDO.- Los hechos relatados han quedado acreditados tras la valoración conjunta y contrastada de la prueba practicada atendiendo fundamentalmente a lo expuesto por los testigos que depusieron en el acto del juicio y a la documental obrante en las actuaciones y propuesta como tal, pues la acusada se acogió a su derecho a no declarar.

La denunciante Sra. Ramona explicó que encargó a la acusada la tramitación de todo lo relativo a la herencia de su madre a cuyo efecto le hizo una transferencia de la suma de 327.982,11 euros a su cuenta, folio 8 de la causa, en el mes de noviembre de 2007 constando en folios posteriores el modelo de otorgamiento de representación a la acusada en procedimientos de gestión tributaria, folio 36 , y a folio 219 oficio de la Caixa d'Estalvis del Penedes confirmando que la titular de la cuenta donde se recibió la suma transferida por la Sra. Ramona era la acusada.

También dijo la denunciante que la acusada no pagó el impuesto de sucesiones ni le dio el recibo de la oficina liquidadora, diciéndole la acusada que el recibo del pago tarda mucho en llegar, pasando hasta dos años sin recibir más información, hasta que se dio cuenta de que le había bloqueado la cuenta corriente la Agencia Tributaria de Barcelona y que le habían embargado la suma de 74.657,55 euros. Fue a ver a la acusada y esta le dijo que no dijera nada a nadie y le dio la copia de un impreso de autoliquidación, folio 13, Documento nº 3 de la querella, que no lleva sello de presentación, añadiendo que el bloqueo debía de tratarse de un pago duplicado. Poco después recibió la notificación del embargo, por importe de 427.961,64 euros, Documento Cuatro de la querella, folio 131 a 136, debiendo unos 325.000 euros, tras descontar lo embargado. Añadió que confió en la Sra. Irene porque la conocía de toda la vida y que ahora no tiene ingresos, solo percibe una pequeña pensión y tiene todos sus bienes embargados y que la deuda asciende a 532.000 euros.

Se le pregunta por la defensa sobre un préstamo que hizo en el año 2010 que fue aportado en el acto del juicio y unido a la causa, por importe de 75.000 euros, manifestando que lo hizo con anterioridad al bloqueo de las cuentas, que se produjo en enero de 2011.

La funcionaria de la Agencia Tributaria explicó que en el marco del expediente de apremio por impago de impuestos sucesorios se produjo el embargo y bloqueo de la cuanta de la Sra. Ramona en enero del 2011. Que la primera comparecencia de la denunciada Sra. Irene fue el 17/01/11, en representación de la Sra. Ramona , la obligada al pago, pidiendo información y anunciando la solicitud de aplazamiento. En mayo 2011 se solicitó por la Sra. Ramona aplazamiento con calendario de pagos, que se denegó, acordando en noviembre el embargo del domicilio de la obligada. La deuda asciende a 325.131'13 euros por el impuesto más el recargo y los intereses.

A folio 9, Documento nº 2 de la querella, consta la liquidación del Impuesto de Sucesiones que asciende a la cantidad referida por la funcionaria de la Agencia Tributaria, es decir, 325.131,13 euros.

Consta a folio 22, Documento 5 de la querella, la presentación de la documentación para la liquidación de dicho impuesto en la oficina de Barcelona en fecha 26/11/2007, que se remitió a la Oficina liquidadora de Vilafranca del Penedés el 01/04/2008, lo que consta comunicado a la Sra. Irene , folios 40, 41 y 42, así como la liquidación del mismo, folios 117 a 120 y el requerimiento de pago, formulado a la representante Sra. Irene , folio 121, constando su recepción por la misma el 15/09/08, en el domicilio designado de la C/ DIRECCION001 de Barcelona, folios 122 y 123 y al domicilio de la querellante Sra. Ramona , el día 22/09/08.

En atención a la prueba practicada concluimos que los hechos han sucedido como se ha declarado probado, porque ha quedado sobradamente acreditado que la querellante entregó la suma de dinero que mencionamos en el relato fáctico para hacer frente a las gestiones de la aceptación de herencia de su madre y del pago del correspondiente impuesto de sucesiones, sin que dicho impuesto fuera satisfecho por la acusada, quien había recibido tal suma con el encargo de destinarla, entre otros, a este fin.

TERCERO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 en relación con el art. 249 y 250.1.6 del CP vigente en la fecha de los hechos.

Son elementos del delito de apropiación indebida un acto de apropiación, distracción o negativa de haber recibido unos bienes, dinero o efectos de cualquier clase en virtud de un negocio jurídico o título que implique la obligación de devolverlos o destinarlos a un determinado fin y el requisito subjetivo consistente en la intención de incorporar dichos objetos o efectos al propio patrimonio con ánimo de lucro o disponer de ellos para un fin distinto del dispuesto.

La acusada se acogió a su derecho a no declarar, pero, como ya hemos expuesto, ha quedado probada la recepción del dinero con un destino muy concreto, destino que no se ha cumplido, sin que haya proporcionado una explicación creíble y razonable de tal circunstancia, lo que permite deducir que se apoderó de él o en cualquier caso, no lo dedicó al fin para el que lo había recibido, conductas ambas que encajan en la descripción típica ya sea por 'apoderarse' o por 'distraer'.

Concurre el tipo agravado del apartado 6º del art. 250 CP , que propone el Ministerio Fiscal y la acusación particular, relativo a la cuantía defraudada, pues, tanto con el CP vigente en la fecha de los hechos, como con el texto recogido en la modificación introducida por la L.O. 5/2010, en su apartado 5º, situando la cantidad de especial gravedad a tal efecto en los 50.000 euros, por ser más beneficiosa para el reo, la cantidad defraudada en este caso supera dicha suma.

La concurrencia de esta agravante, en atención a la pena prevista, uno a seis años de prisión, excluye la prescripción que se alega por la defensa.

No consideramos acreditada la existencia de una situación de grave precariedad económica de la víctima, puesto que la cantidad total heredada por la Sra. Ramona , según la liquidación practicada en el Impuesto de Sucesiones ascendía a 1.460.520,70 euros, cantidad de cierta importancia, que casa mal con la situación de indigencia de la que pretende convencer al Tribunal, especialmente si tenemos en cuenta que no ha acreditado gastos o deudas relevantes que la justifiquen, más allá de la suma entregada a la querellada.

Tampoco concurre la agravante del apartado 7 del art 250 del CP vigente en la fecha de los hechos, de abuso de relaciones personales o crédito profesional pues la suma entregada lo fue como consecuencia de la confianza que le inspiraba su condición de abogada, para que gestionara los trámites que tenía pendientes, defraudando tal confianza, lo que conforma otro delito, razón por la que de aplicarse la agravante que se postula, se estaría lesionan el principio 'ne bis in idem'.

Los hechos enjuiciados conforman también el delito previsto en el art. 467.2 del CP , pues concurren todos los elementos del mismo como son una acción u omisión realizada por una abogada, en este caso, en el ámbito de sus servicios profesionales de asesoramiento de la que se haya derivado un resultado perjudicial para los intereses de su cliente y desde el plano de la culpabilidad, un comportamiento doloso, ya sea dolo directo o eventual o culposo. En este caso, estimamos concurrente el dolo, aunque sea eventual, al existir indicios suficientes del mismo en base al tiempo transcurrido y a las varias notificaciones recibidas de la Agencia Tributaria, sin que se haya ofrecido una explicación convincente de lo contrario.

De dichos delitos, que conforman un concurso ideal del art 77 del CP , responderá la acusada en concepto de autor, al haber realizado todos los elementos del tipo que se ha referido, conforme estable el art 28 del CP .

CUARTO.- En la realización del delito descrito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, en orden a la graduación de las penas, y conforme a lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal se estima procedente, respecto del delito de apropiación indebida la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros, en atención a la cuantía de la cantidad apropiada, que excede sobradamente del mínimo de 50.000 euros que contempla el precepto aplicable. La cuota de la multa se determina en la franja mínima, descartando cuotas inferiores en atención a las circunstancias personales y profesionales de la acusada que excluyen situaciones de indigencia o miseria que podrían justificarlas.

En cuanto al delito de deslealtad profesional, se determina la pena en el mínimo imponible de doce meses de multa con la misma cuota y un año de inhabilitación para la profesión de abogado.

Pese a conformar ambos delitos un concurso ideal, se penan por separado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 77.3 CP , por resultar más beneficioso para la acusada.

QUINTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

En aplicación de estos preceptos, la acusada indemnizará a la querellante en la suma apropiada que asciende a 327.982,11 euros y en concepto de daños y perjuicios derivados del impago del impuesto de sucesiones cuyo pago le había sido encargado e incumplió, la cantidad de 65.026,22 euros en concepto de recargo por dicho impago y las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia en concepto de intereses devengados por el impago de las sumas debidas, con los intereses legales de todas esas sumas desde la fecha de la sentencia.

No procede la condena de la aseguradora que pueda tener suscrito el seguro obligatorio con la acusada o con el Colegio de Abogados de Barcelona por los motivos expresados en el primer fundamento de esta resolución y, muy especialmente, por no haber sido llamada al proceso con los requisitos legales, lo que podría generar su indefensión.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluyéndose las de la acusación particular.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Irene como autora responsable de un delito de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de deslealtad profesional, ambos ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el primero, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el mismo tiempo y MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, y a la pena, por el segundo, de MULTA DE DOCE MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS Y A LA PENA DE UN AÑO DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA LA PROFESIÓN DE LA ABOGACÍA así como a que indemnice a Ramona en la suma de 327.982,11 euros, mas 65.026,22, mas los intereses que se determinen en ejecución de sentencia devengados por las cantidades debidas y los intereses legales de todas estas cantidades, desde la fecha de la sentencia hasta su total pago. Se imponen a la condenada las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.