Sentencia Penal Nº 319/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 468/2015 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00319/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2011 0055491

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000468 /2015

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: Romeo

Procurador/a: D/Dª ISABEL LILLO SERRANO

Abogado/a: D/Dª MARIA ISABEL VILAR CARNEIRO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 319/15

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

==========================================================

En VIGO, a uno de Julio de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ISABEL LILLO SERRANO, en representación de Romeo , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000014 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veinticinco de Marzo de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Romeo como autor de un delito de robo con fuerza previsto y penado en los arts. 237 , 238. 1 y 2 y 240 del CP , a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo periodo de tiempo, así como al pago de las costas procesales.- En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a indemnizar a la perjudicada en la suma 108,09 euros así como en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia previa valoración del móvil sustraído'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 30-6-2015.

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: 'El acusado, Romeo , mayor de edad y cuyos antecedes penales no constan, sobre las 12.00 horas del día 29 de diciembre de 2011, con ánimo de ilícito beneficio, tras violentar la cerradura de la puerta lateral de acceso a la vivienda propiedad de Laura , sita en la CALLE000 nº NUM000 de Vigo, penetró en el interior apoderándose de un teléfono móvil marca Samsung, que no ha sido tasado. La reparación de los desperfectos ha sido presupuestada en 108,09 euros'.

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y

PRIMERO.-D. Romeo , que fue condenado como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, ha impugnado la sentencia condenatoria dictada, alegando en primer lugar error en la valoración de la prueba, pues la declaración de la denunciante es contradictoria tanto en relación a sus actos concretos antes de encontrarse con el acusado, sobre si la casa estaba o no cerrada o sobre sus relaciones con el mismo al no haber reconocido que no se llevan bien. También lo relaciona con la prueba principal de cargo, el gorro con su ADN que fue encontrado en la vivienda, sobre el momento en que fue puesto en manos de la Policía, o sobre la nulidad de la prueba de verificación de su ADN en cuanto a la muestra indubitada que haya podido ser empleada, que alegó al inicio del juicio oral.

No se estima que la juzgadora de grado haya valorado incorrectamente las pruebas presentadas y practicadas en el plenario, pues en primer lugar en la declaración de la Sra. Laura no se aprecian importantes contradicciones, sobre todo teniendo en cuenta que la misma no constituye la principal prueba de cargo, sino que sus manifestaciones se ciñen alrededor del momento en que se encontró con el recurrente, que éste admite. Así, las apreciaciones de la testigo acerca de si cuando llegó a la casa olía ésta a tabaco, si salió para dirigirse a otro lugar, se quedó allí esperando o acudió al gallinero, y que en ese momento es cuando le salió por detrás Romeo , además de ser insustanciales, no afectan al dato principal que como decimos ha sido admitido por éste, y es que se acercó a ella a pedirle que le vendiese unos huevos. Ello permite situarlo en aquel momento y lugar, sin lugar a dudas.

No existe tampoco contradicción acerca de si la vivienda la había dejado cerrada o abierta, pues siempre afirmó que la había cerrado, y que le habían forzado la cerradura. El agente que acudió a realizar la inspección ocular constató en la diligencia oportuna que el cerrojo interno de la puerta de aluminio ubicada en un lateral de la casa, se encontraba cerrada, lo que sirve para confirmar la declaración de la citada testigo.

Ni se puede apreciar tampoco contradicciones sobre quién recogió el gorro o cómo se hizo, pues el primer agente dijo que sólo había acudido en su tarea de investigación, habiendo sido otro compañero de la Policía científica quien había procedido a examinar la vivienda y recoger los datos y vestigios que estimó procedentes para llevar a cabo la investigación de los mismos. El primero no fue interrogado sobre el gorro, ni siquiera sobre si lo había visto.

SEGUNDO.-En cuanto a la prueba de ADN en el gorro, lo primero que hay que resaltar es que éste constituye un indicio poderoso que sirve para acreditar la presencia del denunciado en el interior de la vivienda, pues allí fue encontrado, habiéndose puesto de manifiesto ya desde el primer momento en la denuncia de la Sra. Laura que había aparecido allí con posterioridad al robo. Lo segundo es que dicha prenda fue enviada al laboratorio de la Policía Nacional y se dio cuenta de su resultado en el informe de los folios 16 a 18.

En el mismo se hizo constar la coincidencia del perfil dubitado del gorro, con uno indubitado del imputado que se encontraba en la Base de Datos Policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, regulada por la LO 10/2007 de 8 de octubre. Es significativo que la defensa del acusado nada opuso durante la tramitación del procedimiento, ni discutió el contenido de esa prueba hasta el inicio de las sesiones del plenario, donde planteó las dudas sobre el origen de la muestra indubitada con que fue cotejada la muestra obtenida del gorro.

El art. 3.1 de la mencionada LO 10/2007 dispone que ' se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos: a) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y , en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual ... La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento. 2. Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN, cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento'.

Ante disputas semejantes a la aquí planteada, la jurisprudencia ( STS 680/2011 de 22 junio ) dice que hay que partir de que hasta tanto no se demuestre lo contrario -y no se olvide que quien aduzca la irregularidad debe probarla-, las actuaciones efectuadas en el curso de una investigación judicial, deben reputarse legalmente efectuadas. Debe recordarse aquí lo ya expuesto por la juzgadora de grado, y es que la prueba pericial técnica practicada en la fase de instrucción, debería haberse impugnado en el escrito de conclusiones provisionales, para motivar su práctica en el acto del juicio oral, por lo que el hecho de haber obviado ese trámite ha podido privar de la posibilidad de realizar un verdadero contraste de dicha prueba.

Pero es que la citada STS 68/1/2011 concreta más en relación con el supuesto que nos ocupa, al señalar que ' en definitiva, lo que cuestiona aquí es la normalidad de las muestras que se utilizan en los Bancos de Datos que la Administración ha creado al amparo de la Ley de 13 de Diciembre de 1.999, que por cierto establece un importante ámbito de protección en salvaguardia de la intimidad de las personas, salvo 'para la investigación del terrorismo y otros delitos graves'.

Es obvio, que tal finalidad no puede servir de excusa para cualquier forma de proceder en la toma de datos e incorporación a los registros creados, pero no lo es menos que las posibles irregularidades cometidas, deberían denunciarse en la forma y manera que allí se establece.

Un supuesto similar al ahora examinado contempló la STS nº 854/2010 de 29 septiembre , donde dijo que 'frente a lo argumentado por la defensa, ninguna ilicitud apreciamos en la diligencia de toma de saliva del ahora acusado mediante el uso de un hisopo a fin de realizar el oportuno cotejo de ADN. Debemos rechazar la impugnación genérica de las diligencias de prueba relacionadas por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales producidas en el oportuno trámite, dado que el principio de buena fe procesal que ha de regir cualquier actuación de las partes ( art. 11 LOPJ ) exigía especificar las concretas irregularidades. Además, aparte de los extremos analizados, no apreciamos irregularidad alguna en la práctica de ninguna diligencia....'.

En conclusión, no habiéndose producido la impugnación de dicha prueba en momento procesal oportuno, ni habiéndose suscitado la posible ilicitud o irregularidad cometida al realizar la prueba de contraste, se rechaza también este motivo de recurso.

TERCERO.-En cuanto a la no aplicación de las eximentes y atenuantes planteadas por la defensa, se ha suscitado tanto un error en la valoración de la prueba como un error en la aplicación de la ley, si bien hemos de coincidir con la sentencia de instancia en que no procede que sean acogidas las relativas a su personalidad, pues no se ha acreditado que concurran en este caso. Así el trastorno obsesivo compulsivo que padece no se ha evidenciado que guarde ninguna relación con los hechos imputados, hasta el punto de que el psiquiatra que compareció en el plenario evitó pronunciarse sobre tal cuestión, que calificó de importante pero ajena a sus conocimientos en este caso. Lo mismo puede decirse de que su capacidad mental sea inferior a la normal, pues no se ha acreditado que influya en su inteligencia o su voluntad, ni parece posible a la vista de su declaración en el plenario.

Y el alcoholismo si bien puede afectarle en sus facultades intelectivas y volitivas, solo lo haría cuando se encontrase afectado por la previa ingesta de alcohol, a tenor de dicha prueba pericial. Sin embargo, ni la Sra. Laura ni el propio acusado han manifestado nada sobre tal incidencia del alcohol en los momentos inmediatamente posteriores a la sustracción, cuando le pidió los huevos, sino que en todo momento se ha partido de que su estado era normal, lo que impide apreciar tales circunstancias, ni como eximentes ni como atenuantes.

Por su parte la de dilaciones indebidas merece tener mejor acogida. Consta que los hechos sucedieron en los últimos días del año 2011, habiéndose acordado el sobreseimiento y archivo en Auto de 30/12/2011. Se puede admitir incluso que en Auto de 31/1/2012, que acordó incoar Diligencias y su acumulación a las anteriores al haber recibido un simple oficio de identificación de la Policía, pudo tener algún sentido. Pero lo cierto es que desde esa fecha nada se volvió a practicar hasta que se recibió el oficio de la Policía Científica de identificación de ADN, el 2/7/2014, dos años y medio después, sin que pueda achacarse nada al imputado. Puede estimarse que dicha diligencia era necesaria y que constaba en el atestado su remisión, pero la dilación en la práctica de la prueba es excesiva y sirve para fundar la apreciación de esta atenuante. Como dice la STS 236/2015 de 15 de abril , ' Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que las dilaciones sean desmesuradas', algo que hay que estimar que concurre en este caso, al haberse tardado más de dos años y medio en practicar la prueba de cotejo de ADN, pues tal como dijo dicha resolución ' el tiempo invertido para obtener sentencia dista mucho no ya de los parámetros deseables, sino también del habitual en delitos de ese tipo'.

CUARTO.-Se ha discutido en otro motivo el importe de la responsabilidad civil, pues el presupuesto presentado no fue ratificado, habiéndose denegado la comparecencia del representante de la empresa que lo formuló que había sido solicitada por la defensa, y también que el importe del móvil no figura unido a la causa.

Estimamos parcialmente el motivo de recurso, ya que se ha validado el importe de ese presupuesto sin ningún razonamiento específico que sirva para ello, cuando se había negado la prueba solicitada por la defensa para su comprobación. Sin embargo, no consideramos que sea improcedente la indemnización, sino que habrá de quedar para el posterior trámite de ejecución de sentencia, al igual que la valoración del teléfono móvil, pues habiéndose constatado tanto el daño como la sustracción tal como resulta de los Hechos probados, debe quedar indemne la perjudicada.

QUINTO.-En cuanto a la proporcionalidad de la pena, hemos de admitir también que no se ha acreditado la circunstancia de escalamiento del art. 238.1 CP tal como sostiene la defensa. Al margen de las pruebas que se dice en el recurso que existen sobre la altura del muro, lo cierto es que no figura para nada en los Hechos probados de la sentencia, como hubiera sido preceptivo para poder ser apreciado, ni tampoco en la Fundamentación jurídica -algo que también sucede con la circunstancia del art. 238.3 CP que se contiene en el FJ 2º, pero que no aparecía en el FJ 1º, como el escalamiento-.

La graduación de la pena no era necesario que fuera motivada en la sentencia apelada al haberse impuesto la pena mínima posible, lo que la hace superflua, al menos desde el punto de vista del condenado. No obstante, ha de verse matizada al haberse acogido los anteriores motivos referidos a la atenuante de dilaciones indebidas, que se aprecia como muy cualificada y nos lleva a reducir la pena en un grado ( art. 66.1.2 CP ), y al hecho de haberse retirado el escalamiento. Por ello imponemos la pena en el grado mínimo, atendiendo al escaso valor del móvil en el anterior FJ 3º.

SEXTO.-No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Romeo contra la sentencia de 25/3/2015 dictada los autos de Juicio Oral nº 14/2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo , que revocamos en parte, haciendo las siguientes modificaciones:

1.- Procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas alegada, con el carácter de muy cualificada.

2.- Se eliminan las referencias a la circunstancias del art. 238.1 y 238.3 CP en la calificación de los hechos imputados al recurrente.

3.- Quedará para el trámite de ejecución de sentencia tanto la determinación de los daños causados a la Sra. Laura como la valoración del teléfono móvil, con el límite en el primer caso de 108,09€.

4.- Se impone al Sr. Romeo la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.