Sentencia Penal Nº 319/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1234/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00319/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2014 0364415

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001234 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2015

RECURRENTE: Pedro Enrique

Procurador/a: LAURA TOMAS SABIO

Letrado/a: ALFONSO JOAQUIN ALBAR GARCIA

RECURRIDO/A: Dionisio

Procurador/a: MARIA BELEN LOPEZ LOPEZ

Letrado/a: JOSE OSCAR ESPINOSA GALARRETA

SENTENCIA NUM. 319/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 1234/2015 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Zaragoza, en la causa de Procedimiento Abreviado 9/2015 seguido por un delito de estafa.

Han sido parte:

Apelante: Pedro Enrique , representado por el Procurador Sr./a. Tomas Sabio y defendido por el Letrado Sr./a. Albar García.

Apelado: Dionisio , representado por el Procurador Sr./a. López López y defendido por el Letrado Sr./a. Espinosa Galarreta.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSÉ RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 4 de noviembre de 2015 cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Pedro Enrique como responsable en concepto de autor de un delito de ESTAFA, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE OCHO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas causadas incluidas las de la condena, pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a la Sociedad 'Geiser XXI' en la cantidad de 970 ?; Más los intereses legales correspondientes'.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: ' HECHOS PROBADOS: El acusado Pedro Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, el 27 de Julio de 2014 se presentó y se alojó en el Hotel San Miguel sito en la calle San Miguel nº 28 de Zaragoza, perteneciente a la Sociedad 'Geiser XXI', y siendo convenientemente informado de las condiciones económicas decidió hacerlo por el régimen de coste de la habitación 'día a día'. El acusado que desde el inicio no tenía intención de abonar el alojamiento estuvo dando largas en el pago llegando a afirmar que lo haría el 4 de agosto porque iba a recibir una cantidad por transferencia lo cual no era cierto. Así se mantuvo en la habitación hasta el día 23 de agosto que fecha en la que no regresaría al establecimiento dejando sin pagar el importe del alojamiento que asciende a 970 ?'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Pedro Enrique .

Una vez admitidos a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 1234/2015, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Se ratifican los relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, a los que se suman los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.-Articula la representación procesal del recurrente el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia en realidad sobre un único motivo jurídico: error en la valoración de la prueba en la que habría incidido la Juez 'a quo' y que habría comportando la sentencia condenatoria que contra el acusado pronuncia, siendo así que la prueba practicada en Juicio era insuficiente para fundar una condena por el tipo penal por el que se sostuvo acusación contra el mismo lo que habría comportado la infracción del precepto legal previsto en los artículos 248 y 249 del Código Penal .

Sobre la base a los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso, solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones.

El recurso de apelación no puede prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho, y que comparte el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Con carácter previo al análisis del fondo del recurso debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo', cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la L.E.Cr . y 229 de la LOPJ ) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

Partiendo de estas premisas, basta la lectura de los argumentos expuestos en el recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la acreditación de la realidad de los hechos y de la autoría del acusado se refiere, se sustenta sobre un único extremo: cuestionar la valoración efectuada por la Juez 'a quo' sobre la base de una distinta, y aunque legítima, parcial, lectura de la prueba practicada en el Acto del Juicio que se apoya exclusivamente en otorgar verosimilitud a la versión expuesta por el acusado recurrente (cuestionando en definitiva el dolo) y negársela a los extremos probatorios en los que la Juez 'a quo' basa su convicción y los argumentos jurídicos en los que justifica la subsunción de los hechos en el tipo de estafa.

En efecto, no discutido por la parte que el acusado hizo efectivamente la reserva hotelera, que se alojó en el hotel y que no pagó su estancia, el recurso pone su acento esencialmente en que no se habría probado la concurrencia de un dolo antecedente o concurrente de defraudar al establecimiento hotelero y en que existiendo entre las partes una relación contractual, voluntaria y libremente asumida (yo solicito alojamiento en un hotel y el hotel accede a facilitármelo y me lo facilita), el posterior impago integraría un mero incumplimiento contractual que debería haber sido resuelto en la vía civil.

Pues bien, a juicio de esta Sala nos encontramos con el concepto acuñado jurisprudencialmente como 'la estafa de hospedaje' que se caracteriza precisamente por precisamente por ser exponente paradigmático de los denominados contratos criminalizados y en los que estamos ante una relación contractual en la cual, sin embargo, una de las partes utiliza dolosamente como medio el engaño para el fraude.

CUARTO.- El engaño consiste en la afirmación de hechos falsos como si fueran verdaderos o en ocultar hechos verdaderos ( S.T.S. 21 de octubre de 1998 ), en tanto que será bastante cuando sea idóneo para viciar la voluntad o consentimiento concretos de la persona frente a la que se despliega el mismo ( S.T.S. 23 de enero de 1998 ).

Como dice la STS 778/2002 de 6 de mayo 'Por lo que hace al engaño podemos entender que será bastante cuando la diligencia del hombre medio se vea sorprendida por el ardid empleado por el sujeto activo de forma que los mecanismos de autodefensa desplegados por el sujeto pasivo no capten la mendacidad del artificio empleado y produzcan error en el mismo (módulo objetivo o abstracto); o bien que la falacia será suficiente cuando el concreto sujeto pasivo o receptor de aquella haya sido incapaz de advertirla (módulo concreto o subjetivo).

Consciente la doctrina y la jurisprudencia de la dificultad de la cuestión lo que se propone es un parámetro mixto, de forma que sobre una base objetiva de idoneidad general del artificio se tomen en consideración posteriormente las aptitudes y circunstancias del sujeto pasivo y las atinentes al medio social donde se producen los hechos. Ni pueden ser desprotegidas penalmente las personas con una aptitud de diligencia inferior al término medio, ni puede entenderse incondicionalmente que el engaño es bastante porque en el caso concreto ha producido el error en el sujeto pasivo, pues, de ser asi, todo engaño lo sería'.

QUINTO.- Pasando ahora a examinar el motivo impugnatorio, debemos reconocer que en lo que se ha dado en llamar 'estafa de hospedaje' nos inclinamos por la tipicidad de la conducta del acusado con base en considerar la existencia de 'engaño bastante'.

Sin entrar a discutir si el hecho de solicitar una habitación en un hotel cumpliendo los parámetros sociales comúnmente aceptados, es tanto como aparentar la solvencia necesaria para atender en su momento a su pago, constituyendo dicha apariencia el 'engaño bastante' necesario para producir en los responsables del establecimiento hotelero el error adecuado para determinar el correspondiente desplazamiento patrimonial, satisfaciéndose así las exigencias típicas del art. 248 del Código Penal -tesis aceptada y compartida por este Tribunal-, lo cierto es que la jurisprudencia pacíficamente ha entendido que en supuestos como el de autos se realiza el tipo de la estafa.

Así, la STS de 1 de marzo de 2000 declaró que 'el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera'.

De igual manera, la STS 3804/2001, de 19 de septiembre , precisó que la modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un hotel, instalarse en él, y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista jurídico, como una estafa (con cita de las SS 17 de marzo de 1999 y 1 de marzo y 2 de noviembre de 2000 ).

Por su parte la STS 478/2001, de 26 de marzo señaló que 'en la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el artículo 248.1 CP . En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala -S.S. de 17 de junio de 1986 , 14 de julio de 1988 , 14 de abril de 1994 y 18 de mayo de 1995 , entre otras-, ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna'.

En el mismo sentido, S.T.S 16072006, de 22 de febrero.

El debido respeto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las exigencias del principio de seguridad jurídica -además de ser la opinión de este Tribunal- determinan al mismo a considerar que el acusado con su conducta desplegó el 'engaño bastante' que constituye el elemento nuclear del delito de estafa, máxime cuando no ha acreditado solvencia alguna para hacer efectiva la factura pendiente de abono que adeuda desde el mes de agosto del año 2014.

SEXTO.- Los motivos impugnatorios aquí analizados deben, pues, ser desestimados, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Enrique contra la Sentencia nº 336/15 de fecha 4 de noviembre de 2015 dictada en el Procedimiento Abreviado 9/2015 por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Zaragoza , y confirmarla misma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.