Sentencia Penal Nº 319/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 100/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-14/006654

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2014/0006654

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 100/2016-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 94/2016

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Africa

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO ARMENTIA PINEDO

Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL GOMEZ-ESCOLAR CARRANCEJA

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García y Dª Elena Cabero Montero, Magistrados ha dictado el día 1 de diciembre de 2016.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 319/20165

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 100/16, Autos de Procedimiento Abreviado nº 94/16, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito continuado de apropiación indebida, promovido por Africa , representada por el procurador Sr. Gómez Escolar y bajo dirección letrada del Sr. Armentia, frente a la sentencia nº 246/16 dictada en fecha 12 de septiembre de 2016 . Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar, y condeno a Africa , como autora y, por ello, responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 249 y 74.1 del Código Penal vigente el día de los hechos, a una pena de UN AÑO y NUEVE MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La encausada pagará las costas procesales correspondientes a su responsabilidad penal por ese delito.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Africa , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones, el Ministerio Fiscal emitíó informe con el resultado que hay que ver en las actuaciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 28 de octubre de 2016 se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Presidente D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia se señaló para deliberación votación y fallo el día 28 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia apelada con la matización o puntualización fáctica que se reflejará en la fundamentación jurídica en relación al delito continuado

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no contravengan los siguientes

PRIMERO.-El primero de los motivos que sustentan la impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que ha condenado a la encausada como autora de un delito continuado de apropiación indebida, se basa en un error en la valoración de la prueba.

A este respecto, entiende la parte apelante que la versión de los hechos que habrían mantenido la testigo Sra. Luisa y el testigo Sr. Santiago no sería lógica ni razonable, tildándola en varias ocasiones de contraria a la verdad, y precisamente por eso el relato de hechos que reseña la sentencia combatida sería inverosímil, y habría de inferirse que aquéllos ocurrieron según la versión expresada por la encausada en el plenario, y no como expresaron tales testigos.

Siguiendo la doctrina del TS, Sala 2ª, conviene recordar que esta Sala, cuando se presenta un recurso de apelación que se fundamenta en tal motivo de impugnación, debe controlar que la valoración de la prueba reflejada en la sentencia ha sido realizada conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los criterios o postulados científicos y que aquélla no es absurda, arbitraria o manifiestamente errónea, sin que pueda verificar la credibilidad subjetiva de los testimonios prestados en el juicio oral.

En tal sentido, en una primera aproximación general, no hemos constatado tales déficits o defiencias en la valoración de la prueba personal y documental practicadas que han servido de sostén al pronunciamiento condenatorio.

Por otro lado, porque en última instancia, aunque se aduzca tal equivocación en la valoración de la prueba, sobre la base de las alegaciones que sostienen la impugnación, podemos barruntar que asimismo se esgrime una vulneración del derecho a la presunción de inocencia en una de sus manifestaciones o expresiones, resulta conveniente recordar que, en efecto, conforme a una cierta jurisprudencia del TS, Sala 2ª relativa al derecho a la presunción de inocencia, como sentó la sentencia número 450/2007,de30-5-2007,rec. 10575/2006 , 'Cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria ( SSTS. 5.10 y 31.12.99 ).

En la misma línea, pero más precisamente, la sentencia del TS, Sala 2ª, número 1192/11, de 16 de noviembre de 2011, recurso 10867/2011, sienta que ' esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido también estableciendo el sentido y alcance de tal contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, entre otras en sentencias de 1 Jul. 2011, resolviendo el recurso 1807/2010 y en las núms. 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/11 de 18 de febrero , 21/11 de 26 de enero , 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre. Siguiendo las mismas cabe establecer las siguientes referencias para constatar si la sentencia recurrida se ha adecuado a tal exigencia constitucional que legitime la condena del recurrente penado.

Con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica...

¿la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación(que)requiere lainexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, quecuando existe una duda objetivadebe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguienteabsolucióndel acusado'.

Pues bien, tomando en consideración esta jurisprudencia, podemos señalar que, una vez examinada la argumentación de la sentencia apelada, visualizado el juicio oral y analizada la prueba documental obrante en autos, salvo la matización que luego expondremos sobre la comisión de un delito continuado, estimamos que la hipótesis de la acusación ha sido razonablemente aceptada por el Juzgado, y, además, esa versión alternativa que ha ofrecido la encausada y su defensa no pudo provocar una duda razonable en la instancia, y en todo caso no la genera a esta Sala, por lo que no procede la interesada solución.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal se enfrentaba al final del juicio oral a dos hipótesis, una, la que sostenía el Ministerio Público, que finalmente ha sido acogida en la sentencia, y otra, la que defendía la encausada y su letrado, y mientras que la que esgrimía aquél estaba basada en las declaraciones de dos testigos, que podrían tener más o menos interés, pero que pudieron ser valoradas como prueba de cargo al haberse practicado con todas las garantías en el plenario, y que estaba corroborada por una abundante prueba documental, la otra estaba fundada, en relación al supuesto enjuiciado, básicamente en las manifestaciones de una persona, que, ex. art. 24.2 CE , tiene derecho a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable, y, por ende, a no ajustarse a la realidad, sin estar apoyada en alguna prueba documental concreta relativa al caso, y en tal tesitura, reiteramos, razonablemente pudo optar por aquélla en detrimento de ésta, sin que la alternativa propuesta generara, reiteramos, una duda objetiva.

Por otro lado, contestando a ese primer alegato arriba expuesto, la versión inculpatoria, reiteramos, sustentada en diferentes pruebas, era lógica y razonable, mientras que la exculpatoria en relación a este supuesto no lo era, y, por ello, desde nuestra posición de control de la sentencia apelada, y, por ende, de la decisión adoptada, podemos convalidar que el Magistrado finalmente haya aceptado la hipótesis acusatoria.

SEGUNDO.-En el desarrollo de este motivo, tratando de generar esa duda razonable, se plantean cuestiones o interrogantes que no la han provocado.

Así, a la pregunta referente a la posibilidad de que la encausada siguiera actuando profesionalmente para la denunciante a pesar de no recibir retribución alguna por su actuación profesional, conforme a máximas de experiencia, es posible que una persona pueda pagar a un profesional del Derecho sin que éste expida ningún documento justificativo, porque se trabaja en la economía sumergida o en dinero B. Además, según aquéllas, ciertos profesionales solamente cobran al finalizar su contrato de arrendamiento de servicios, o sus contratos correspondientes, sin percibir suma alguna hasta dicha finalización, y pueden producirse situaciones intermedias o mixtas, es decir, el ciudadano efectúa pagos parciales en metálico sin recibo y al final de la actuación profesional se liquida la deuda, no siendo infrecuente que los profesionales tengan que acudir a la vía judicial (juras de cuentas, monitorios, ordinarios) para cobrar sus honorarios.

Por ello, pudo ocurrir que la Sra. Luisa pagara de tal manera opaca a la encausada, y en tal sentido, dentro del ámbito de supervisión que nos concede el recurso de apelación, la Sra. Luisa ha expuesto, ya desde la inicial denuncia, que había pagado a la encausada en mano, lo que se compadece con tal experiencia, y, además, hemos examinado la declaración de la entonces investigada en sede de instrucción, y allí manifestó que 'Aranzazu tenía algunas deudas con el citado letrado y con la declarante, porque no les pagaba puntualmente', de lo que se puede inferir que aquélla reconoció pagos parciales por parte de la Sra. Luisa , por lo que esa alegación exculpatoria de absoluto impago por parte de aquélla durante todo el tiempo que se aduce no se ajusta a la realidad.

Así pues, frente a lo alegado, la respuesta 'necesaria' que se deriva de ese planteamiento no es la existencia de un acuerdo entre la cliente los profesionales del Derecho que le asistían, según el cual la Sra. Africa o/y el Sr. Santiago recibirían las correspondientes minutas detrayéndolas de los importes económicos obtenidos en los procedimientos judiciales ganados, sino que es posible otra alternativa, en particular, la que le incrimina.

Ese acuerdo entre profesionales y la Sra. Luisa es negado por ésta y el Sr. Santiago y no hay ningún dato o indicio que lo avale más allá de una posibilidad de actuación, que presenta alternativas plausibles conforme a la experiencia común.

Podemos asumir que esa forma de actuación que se nos ofrece es posible en abstracto y puede formar parte del día a día habitual del trabajo de los profesionales, pero también es común la forma de actuación descrita (dinero entregado al profesional sin recibo, o/y cobro al final de la actuación, liquidación al final e incluso impago), y, sin negar que esa fórmula de comportamiento es posible, incluso en el ámbito penal cuando la prueba testifical y lo que es relevante documental inculpa claramente a una persona, respetando el derecho a la presunción de inocencia, esto es, sin invertir la carga de la prueba, corresponde a la persona encausada proponer y practicar una prueba de descargo que desvirtúe el resultado que proyecta aquélla, y en este supuesto es razonable que el Juzgado no haya asumido esa hipótesis defensiva.

Por otro lado, en lo que concierne a la relación entre la Sra. Africa y el Sr. Santiago , resulta razonable que, más allá de la credibilidad subjetiva que para el Magistrado del Juzgado de lo Penal haya tenido el testimonio de uno u de otro, se haya decantado por aquélla versión que tenía a su favor otras pruebas, y en tal sentido, la declaración de éste estaba apoyada en gran medida por la de la Sra. Luisa , y lo que es más trascendente por la prueba documental relativa al caso.

Y es que ese relato de la encausada, según el cual en este supuesto habría entregado el dinero percibido por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de esta ciudad (en adelante Juzgado de Familia) al letrado Sr. Santiago en metálico y en mano, con todos los respetos no se sostiene mínimamente.

Es verdad que la confianza depositada en una persona debido a una larga relación profesional, la que unía a la encausada y aquél, puede propiciar, más bien ocasionalmente, pagos en mano y en metálico, pero, frente a lo que se aduce, con arreglo a esas máximas de experiencia más bien se puede afirmar que es un comportamiento extraño, extraordinario o inhabitual, porque nos atrevemos a sostener que las entregas de dinero, máxime en las cantidades de este proceso, se realizan por las vías de pago que se pueden calificar de ordinarias (transferencias, cheques, etc.), entre otras razones para evitar eventuales problemas de todo tipo que pueden surgir en las relaciones interprofesionales y en las que se entablan con los clientes, pero, admitiendo esa posibilidad más bien excepcional, en todo caso, la extracción del dinero y el pago debería haber dejado un indicio documental que en este caso no se ha producido.

Por tanto, la alternativa que se esgrime sobre ese pago al letrado no nos genera una duda razonable.

Por otro lado, podemos asumir que los testigos han querido vincular la condena del Sr. Teodosio por un delito de abandono de familia con la conducta enjuiciada de la encausada, lo que resultaba impropio, porque no tienen nada que ver, y es verdad que la sentencia apelada refleja en el 'factum' unos hechos (en concreto el noveno) que no deberían haberse recogido porque ninguna consecuencia o trascendencia tenía para el juicio de hecho o de Derecho a llevar a cabo en este proceso, e igualmente resulta inadecuado que en el fundamento de derecho primero se exprese que 'dos años después', fuera condenado, 'incluso el supuesto deudor moroso por este mismo Juzgado a una pena de prisión', pero tal consideración resulta irrelevante para el enjuiciamiento y condena de la encausada por un delito de apropiación indebida.

En lo que interesa para este proceso, la sentencia esencialmente pondera la prueba practicada en relación a tal comportamiento juzgado, sin influencia trascendente sobre este proceso (si hubiese sido así, no sería sostenible la condena), pudiendo establecer, por otro lado, más precisamente que, a la vista de la prueba documental obrante en autos, y frente a la declaración que pudieron hacer los testigos, aquel fue en su día sancionado por el Juzgado de lo Penal por un delito de impago de pensiones alimenticias sin que tuviera trascendencia definitiva a tal fin este acto juzgado en este proceso. En tal sentido, en el relato de hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Penal número uno (folios 239 y 240) se indica que el Sr. Teodosio no pagó las pensiones correspondientes a los meses de enero, marzo y diciembre de 2010, febrero de 2011 y julio de 2011, y, además que desde que se dictó la sentencia de la Audiencia( de cuatro de febrero de 2011 ), esto es, desde febrero de 2011 y hasta el momento de la sentencia del Juzgado de lo Penal, 7 de marzo de 2013, el acusado solo había pagado 278 euros, y no los 425 marcados por dicho Tribunal.

De igual manera, en relación a este caso al menos, carece de relevancia la vinculación o relación entre la empresa-asesoría que pertenecería al cuñado del Sr. Santiago y éste mismo, y a su vez si aquélla llevaba las cuentas de la encausada.

Se puede considerar acreditada esa referida estrecha relación profesional entre abogado y procuradora, a través de la prueba documental obrante en la causa, y que, por lo demás, resulta ser un hecho notorio para este Tribunal por los numerosos procesos que a lo largo de estos años se han seguido ante esta Sala (en primera y segunda instancia), actuando conjuntamente en aquéllos.

Conjugando estos dos extremos, el Sr. Santiago podría conocer ciertos datos de la vida económica de la Sra. Africa , pero no podemos concluir que supiera en todo momento los ingresos que pudiera obtener ésta mediante un acceso a las cuentas bancarias, y, en todo caso, reiteramos, esa estrecha vinculación profesional e incluso tal vez económica, no nos genera las dudas que parece que quiere sembrar sobre el testimonio de aquél en relación a este supuesto.

En otro orden de cosas, esas reiteradas invocaciones a la 'absoluta' falsedad de la declaración del testigo (hasta en cinco ocasiones), que debemos entenderlas por el ejercicio de la libertad de expresión y del a veces denominado sagrado derecho de defensa, no nos llevan a estimar que en este caso la apelante entregó el dinero en metálico al abogado para que éste cobrara las cantidades que la Sra. Luisa adeudaría a aquél.

Esta Sala no puede admitir como prueba los documentos que se han presentado con el recurso de apelación, con arreglo al art. 790.3 LECr ., porque se pudieron presentar en la instancia, en todo caso al inicio del juicio oral ( art. 786.2 LECr .), y no concurre ninguno de los supuestos de excepcional admisión de la prueba en segunda instancia que contempla aquella norma, pero, aun admitiéndolos, se podría considerar acreditada una determinada forma de actuación en otros supuestos-procesos, y tal vez incluso que el testigo no se ajustó a la realidad con total precisión en todos los aspectos que se le plantearon, lo que puede ser comprensible en una situación peculiar para aquél, porque indirectamente esa línea exculpatoria provocaba una responsabilidad por coautoría en la infracción objeto de la imputación.

En la hipótesis que se nos ofrece, reconociendo que la encausada recibió el dinero y lo entregó al abogado, y éste supuestamente se habría quedado con el dinero entregado por el Juzgado de Familia, a falta de algún dato que corroboraría que la Sra. Luisa consintió, aunque fuera tácitamente, esa conducta de aquélla, en razón de diferentes obligaciones y deberes legales de aquéllos, no habiendo percibido aquélla el dinero que le correspondía, se produciría una coparticipación en la apropiación indebida por parte de ambos profesionales. Por ello, con todos los respetos que nos merece el derecho de defensa, la línea argumental que en su día propició la Sra. Africa no hubiese conseguido el resultado propuesto, sino una coimputación de ambos, y en su caso, una condena de los dos. En esa línea, en el mismo recurso se reconoce que 'Dña. Delia , como procuradora que es, sabe que la última responsable de los mismos (pagos) es ella misma, por más que dichos fondos ya han sido devueltos al letrado', lo que supone admitir al menos una cierta corresponsabilidad.

Ahora bien, este discurso argumental es una mera elucubración, porque el derecho a la presunción de inocencia del Sr. Santiago impide cualquier valoración de este tipo, y tal digresión solo se ha realizado para responder a esa postura mantenida por la encausada.

Por otro lado, en lo que concierne al pago que la Sra. Africa hizo a la Sra. Luisa el día 14 de abril de 2014, a la vista de las actuaciones, se puede asumir que no llegamos a descubrir que fuera provocado estrictamente por la presentación de la denuncia y la incoación del proceso penal, porque efectivamente la investigada conoció aquélla cuando fue citada a declarar en calidad de imputada (el día 12 de septiembre de 2014), aunque a la vista de la declaración de los testigos, teniendo en cuenta la prueba documental aportada, y sobre la base de la cercanía temporal entre la ejecución de aquélla (4 de abril de 2014) y el abono de la suma (10 días después), según máximas de experiencia, podemos inferir que como suele ocurrir en este tipo de relaciones, ésta pudo indicar a aquélla que le iba a denunciar, y en tal sentido en el recurso se menciona un deterioro de relaciones y también se puede inducir de las actuaciones que en el marco del proceso penal contra el Sr. Teodosio se descubrió que la Sra. Africa no había reintegrado las sumas recibidas, y de ahí que la denunciante pudo expresarle a ésta que habían descubierto tal conducta desleal y la encausada se apresuró a reembolsar el dinero en su día percibido ante la inminencia o la alta probabilidad de una denuncia.

En todo caso, ese pago a la perjudicada puede ser valorado de diferentes maneras y en el conjunto probatorio, que está sustentado en la prueba testifical y documental, se ha podido entender y en todo caso esta Sala lo valora cómo una manifestación tácita del reconocimiento de la ilicitud de tal conducta, aunque se haya aducido que se debió a esa negativa del Sr. Santiago a reconocer que esos fondos le habían sido abonados y al asumir su responsabilidad última sobre su obligación de pago a la Sra. Luisa .

Por todo ello, esta Sala no puede aceptar que hubiera una pacto verbal entre la Sra. Luisa , por un lado, y los dos profesionales por otro (ningún dato o indicio avala esta idea, y más bien se ha refutado alguno), y no consta mínimamente acreditado, para generar la duda, que el Sr. Santiago ordenara a la Sra. Africa una retención de los fondos recibidos por el Juzgado para cobrar sus emolumentos.

Y, a pesar del loable esfuerzo realizado por el letrado de la encausada para tratar de generar esas referidas dudas razonables, no se han provocado, y la alternativa expuesta no es plausible.

Por ello, las sentencias de las AP de A Coruña, Lleida, Madrid y La Rioja que se citan y reflejan en el recurso, que tienen su base en la existencia de un pacto verbal entre letrado y cliente para que aquél cobrara sus honorarios profesionales de la indemnización percibida por el Juzgado (las dos primeras sentencias); o en una autorización del beneficiado por una suma para que el letrado liquidara la minuta mediante el cobro de la cantidad percibida del Juzgado (la de la AP de Madrid), o, en fin, en unas complejas relaciones jurídicas mantenidas en el tiempo (AP de La Rioja), no tienen virtualidad en este proceso, porque no se ha acreditado, reiteramos, tal pacto, ni dicha autorización ni esa complejidad de relaciones, en el sentido de que pudiera exigir una liquidación entre la Sra. Luisa y la Sra. Africa en función de los diferentes procesos, y, por el contrario, se alza como única alternativa plausible la apropiación de los fondos recibidos, sin ninguna justificación (en el sentido técnico-jurídico y vulgar).

En definitiva, este primer motivo del recurso debe ser rehusado.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso se alega una infracción del art. 25 de la CE , porque se habría aplicado indebidamente el art. 252 CP .

Nos ilustra la recurrente con diferentes sentencias del TS y de otras Audiencias, en una jurisprudencia sobradamente conocida que también es reflejada en la sentencia apelada, y, para evitar una innecesaria reiteración a dichas resoluciones y esa jurisprudencia nos remitimos, y, asumiéndola, no constatamos en modo alguno esa denunciada infracción, y mucho menos del art. 25 CE , que solamente se hubiese quebrantado si la interpretación y aplicación del precepto hubiese sido irrazonable, contrariando la dicción literal del precepto o la exégesis que la comunidad jurídica realiza de ese precepto penal, lo que es obvio que no ha ocurrido, como muestra esa doctrina legal que cita y refleja el recurso, en la que se constata que, desgraciadamente, son muchos los supuestos de condena de abogados y procuradores por un delito de apropiación indebida.

La parte recurrente entiende que no se habría aplicado correctamente esa norma, porque no se habría producido una disposición de carácter definitivo, porque la encausada ingresó las cantidades de los mandamientos en la cuenta de la denunciante el día 14 de abril de 2014, produciéndose esta acción sin que aquélla tuviera conocimiento del inicio del proceso penal.

Con esta alegación se pone el énfasis en ese presupuesto objetivo del tipo que exige que la apropiación del dinero sea definitiva, 'sin punto de retorno', con vocación de permanencia, que efectivamente distingue la comisión de esta infracción penal del uso indebido, ilícito civilmente.

Es cierto, y esto puede ser relevante para lo que más tarde expresaremos sobre la apreciación de la continuidad delictiva, que una vez que un Juzgado entrega el dinero consignado a un profesional (abogado o procurador), no existe un plazo o lapso temporal para que éste se lo transfiera o entregue a su defendido o representado, pero en este caso, dado el tiempo transcurrido entre la recepción del dinero por parte del Juzgado y la entrega a la cliente y las circunstancias en que se produjo tal devolución a la Sra. Luisa llevan a la diáfana conclusión de que en un momento determinado, en todo caso, sin vacilación, bastante antes del reintegro a la perjudicada, en aquella fecha de abril de 2014, se produjo esa apropiación definitiva, con vocación de permanencia.

Primeramente, se ha de tener en cuenta que el último mandamiento de pago fue entregado a la Sra. Africa el día 30 de mayo de 2012 y esa devolución del dinero a la beneficiaria por las consignaciones judiciales se produjo el día 14 de abril de 2014, es decir, casi dos años después.

Y lo que es más relevante, aunque aquélla no conociera fehacientemente la denuncia de la Sra. Luisa y el proceso penal hasta el instante que recibió la citación del Juzgado de Instrucción, ya hemos indicado que extrajudicialmente la encausada conoció esa denuncia o al menos la alta posibilidad de que se presentara ésta antes de tal conocimiento oficial.

Por tanto, sin duda alguna, no nos hallamos ante un mero retraso en el pago, que podría ser excusable penalmente por la inexistencia de un plazo de pago del profesional al cliente, sino ante un lapso temporal amplio y ante un pago propiciado por el descubrimiento de su ilícito actuar, en un contexto como el que relató la Sra. Luisa y el Sr. Santiago en que la Procuradora ocultó esas mismas resoluciones y actuaciones judiciales llevadas a cabo por el Juzgado de Familia.

Por otro lado, la apelante pone en cuestión la existencia de un 'enriquecimiento injusto', porque habría pretendido pagarse con las cantidades que le eran adeudadas.

La sentencia de la AP de la Coruña de 14 de marzo de 2016 que cita en su favor la recurrente tiene una base fáctica que esta Sala ya ha rehusado y es que pudiera haber un acuerdo verbal para que los profesionales cobraran sus honorarios de esas cantidades consignadas en aquel Juzgado civil.

Más bien, esa sentencia de aquella Audiencia gallega refleja otras sentencias del TS, Sala 2ª, que es la doctrina que nos vincula (aunque sea indirectamente), en la que se condena a profesionales del Derecho por haberse apropiado de cantidades correspondientes a indemnizaciones, fianzas, consignaciones, etc. realizadas a favor de un ciudadano que el Juzgado entrega mediante un mandamiento de pago a aquéllos para que se las den a sus clientes o mandantes.

En este caso, podemos constatar, según lo motivado, un apoderamiento definitivo de la cantidad entregada por el Juzgado de Familia y un ocultamiento de que se recibió el dinero por el Juzgado.

En lo que concierne al discutido enriquecimiento injusto, como es sabido, éste se identifica en los delitos contra el patrimonio, con cualquier ventaja, beneficio que produzca al sujeto activo o incluso a otra persona, y en este caso, es obvio que concurrió una vez que tuvo en su poder el dinero que le dio el Juzgado de Familia durante casi dos años y reembolsó a la Sra. Luisa el dinero como consecuencia de haberse descubierto su conducta de ocultamiento y la posibilidad de una denuncia.

En este supuesto, el Juzgado ha podido inferir ese elemento subjetivo del tipo de la propia conducta desplegada durante todo ese tiempo y de la inexistencia de cualquier pacto o autorización para que pudiera cobrar unos honorarios, supuestamente debidos, de las cantidades que se consignaran como alimentos por el deudor de la obligación alimenticia.

La misma naturaleza de la cantidad consignada en el Juzgado de Familia y el destino que debía tener ese dinero, esto es, alimentos de un menor para atender sus necesidades de comida, vestido, habitación, etc., abonan, si cabe aún más, la refutación de la alternativa exculpatoria ofrecida por la defensa de la recurrente, porque esas sumas podrían ser muy convenientes o precisas para atender al menor, y resulta muy improbable y, por ende, contrario a máximas de experiencia, que una madre pudiera consentir, aunque fuera tácitamente o implícitamente, que los profesionales pudieran cobrar sus honorarios profesionales detrayéndolos de tales sumas-alimentos.

Finalmente, hilándolo con esta última reflexión, resulta notorio que, a pesar de lo que se aduce, la Sra. Luisa sufrió un perjuicio típico derivado de esa no percepción de las cantidades consignadas, que eran alimenticias, puesto que, por otro lado, como indica la sentencia apelada, cuando se produjo ese ingreso del dinero en la cuenta bancaria de aquélla ya se había producido el perjuicio y, por ende, consumado el delito contra el patrimonio.

Por lo expuesto, debemos desestimar este motivo del recurso, y, en principio, como se ha rechazado el anterior, deberíamos confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.-Ahora bien, como ya ocurrido en otras ocasiones, cuando se invoca un error en la valoración de la prueba, e implícita, pero claramente, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia y se considera infringido el principio de legalidad y se cuestiona la tipicidad del hecho, al examinar la sentencia como consecuencia del recurso, de manera inmediata hemos reparado en un defecto de valoración probatoria, que afecta también al derecho consagrado en el art. 24.2 CE , y de subsunción típica.

Como hemos explicitado en muchas ocasiones, siguiendo la doctrina del TS, Sala 2ª, relativa a la denominada voluntad impugnativa, este Tribunal de Apelación puede apreciar defectos de subsunción aunque no se hayan alegado expresamente, porque en un Estado de Derecho no se puede confirmar una resolución que haya infringido aquel derecho o haya aplicado indebidamente un precepto legal.

Y en tal sentido, hemos apreciado que la sentencia no contiene una suficiente argumentación sobre la acreditación del dolo continuado en este tipo penal, y se ha aplicado indebidamente el art. 74.1 CP .

En efecto, esta cuestión de la continuidad delictiva, a pesar de su trascendencia jurídica y penológica, en ocasiones es abordada y tratada de manera muy superficial, dándola por supuesta.

Como indicio de esta aseveración, en el escrito de acusación, aparte de la cita del art. 74.1 CP , como referencia fáctica remota al tema examinado, se aludía a los tres cobros en diferentes fechas, pero no se hacía ninguna referencia al elemento subjetivo, en los términos que expondremos, y es más, en lo que concierne al presupuesto objetivo apropiación, se indicaba estrictamente que 'transformó la lícita posesión del dinero (no cantidades) en una antijurídica propiedad', sin mencionar cuándo, esto es, en qué momento se produjo tal transformación, y más bien una interpretación literal de tal expresión 'dinero' querría significar que tuvo lugar en una sola ocasión, y así, reforzando esta exégesis, se añadía en tal escrito que se apropió del mismo (en singular) y que no se le entregó (también en singular) a su legítima propietaria.

Por tanto, en lo que aquí interesa, estrictamente no se hacía una referencia clara a los datos fácticos, objetivos y subjetivos, que permitieran sostener un delito continuado de apropiación indebida, a la luz de la jurisprudencia del TS que luego expondremos.

La sentencia apelada en sus diferentes apartados de hechos probados menciona las diferentes entregas del Juzgado (apartados segundo, tercero y quinto), y más precisamente en lo que concierne a esta cuestión fáctica y jurídica, indica que la encausada hizo suyas las cantidades percibidas entre octubre de 2011 y mayo de 2012.

Se podría cuestionar si se excedió o no del ámbito fáctico marcado por el escrito de acusación, que aludía a una sola apropiación del dinero, y podemos considerar sin dificultad que tal concreción era posible desde la perspectiva del principio acusatorio, si bien con cierta razón podría cuestionarse esta conclusión a la vista de alguna sentencia del TS, Sala 2ª, sobre el alcance de tal principio en relación con el delito continuado.

Ahora bien, aun salvando tal escollo, en el correspondiente fundamento de derecho, se afirma, porque no se motiva, que la encausada hizo suyas esas tres cantidades en 'ejecución de un plan preconcebido, en tres ocasiones distintas, guiada por el mismo dolo de enriquecimiento ilícito', añadiendo más adelante que 'el hecho de que sea siempre la misma perjudicada y el que las distracciones de dinero se hagan en un mismo procedimiento de ejecución patrimonial hacen imposible romper la continuidad'.

En realidad, se trata de aseveraciones, porque no se explica porqué se infiere que se hizo tal apropiación en 'ejecución de un plan preconcebido', y esta Sala difícilmente puede suplir esa carencia argumental, y por ende, constatar tal inicial propósito.

Más bien, en este caso, de apreciarse la continuidad delictiva por constatación de ese dolo unitario que caracteriza esta figura jurídica, la hipótesis sería las de 'aprovechamiento de la misma ocasión', en la que en cada acto se reitera el dolo.

Posteriormente la sentencia alude a esa existencia de un mismo proceso civil y la misma perjudicada y que esto impide romper la continuidad delictiva, en una afirmación que honestamente no llegamos a relacionar con el tema, porque el hecho de que sea la misma perjudicada y el que tales distracciones tengan lugar en el mismo procedimiento pueden suponer un delito continuado o un único delito, en función, como explicaremos, del momento del apoderamiento definitivo y del dolo, y no de tales circunstancias.

En todo caso más bien se debería haber motivado porqué existe continuidad delictiva, lo que es algo que se ha de acreditar y no dar por sentado porque se hagan varias entregas de dinero, y ofrecer una motivación más correcta sobre la subsunción en el art. 74.1 CP .

QUINTO.-Llegados a este momento, dado que la argumentación fáctica y jurídica era insuficiente para determinar tal continuidad en el caso concreto, antes de continuar resulta preciso realizar ciertas consideraciones de carácter general sobre el delito continuado, en relación al dolo propio de esta figura delictiva, y en particular sobre la continuidad en el delito de apropiación indebida, porque en muchas ocasiones existe una confusión o error sobre en qué supuesto se puede apreciar aquélla.

Pues bien, en relación a ese elemento subjetivo, con carácter general se puede afirmar que en la actualidad se ha superado ese origen pietista que tuvo esta institución, y la doctrina legal afirma reiteradamente que el delito continuado constituye una verdadera 'realidad jurídica'.

Ahora bien, esa pluralidad de acciones que constituye el delito continuado debe presentar una unidad objetiva, y lo que es relevante para este supuesto una subjetiva.

En tal sentido, aunque sea brevemente, resulta conveniente recordar que según la jurisprudencia ( STS, Sala 2ª 931/99, de 10 de junio , y 461/06, de 17 de abril ), esta pluralidad de acciones delictiva se aglutina merced a dos criterios legales: uno objetivo, aprovechando parecida o idéntica ocasión, y otro subjetivo, cuando las diversas acciones se realizan en ejecución de un plan preconcebido o dolo unitario.

Más precisamente, la jurisprudencia remarca que ese elemento subjetivo es el más importante, y con respecto a este, según el TS, Sala 2ª ( STS número 426/16, de 19 de mayo con cita de otras muchas) 'El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realiceen ejecución de un plan preconcebido oaprovechandoidénticaocasión'.Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igualocasión. Lo primero hace referencia aldoloconjunto o unitarioque debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente,sino cuando eldolose produce ante una situaciónidénticaa la anterior que hace'caer'al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola'.

Pues bien, precisamente a la luz de tal jurisprudencia, y como hemos indicado, en este caso, ya hemos descartado que el Juzgado haya podido inferir de la prueba practicada tal plan inicial, y desde luego esta Sala no descubre que la Sra. Africa cuando recibió la primera cantidad del Juzgado de Familia ya tuviera la idea de irse apropiando de todas las cantidades que le fuera dando dicho órgano.

Haciendo un esfuerzo que estrictamente no nos corresponde, porque era de atribuir a la parte acusadora o si se quiere a la propia sentencia apelada, habría de entenderse, más bien implícitamente, que estaríamos eventualmente en ese supuesto en que la intencionalidad plural de delinquir no surgió previamente, sino que el dolo se produjo 'ante una situación idéntica a la anterior que hace caer al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola'.

Sentado lo anterior, para alumbrar nuestro supuesto, aunque sea obvio desde la perspectiva del art. 24.2 CE , hemos de indicar que, según la jurisprudencia ( STS 1179/1999, de 9 de julio , y 169/00, de 14 de febrero ), ese dolo unitario o designio único, aunque sea en esta segunda modalidad, ha de quedar suficientemente acreditado, y en caso de duda se ha de optar por la punición por separado o en su caso como delito único.

Por otro lado, en lo que se refiere al momento de apreciación de tal continuidad, resulta conveniente reflejar la doctrina del TS, consignada en la sentencia nº 1749/2002 de TS, Sala 2ª, de 21 de Octubre de 2002 .

En esta resolución, que por cierto también se refiere a un supuesto en que un letrado se apropió de dos sumas de dinero de su cliente, se establece lo siguiente: 'El Tribunal de instancia entiende que no procede apreciar la continuidad delictiva, pues la prueba de cargo practicada resulta compatible con la posibilidad de que la intención de apropiarse de ambas sumas fuera posterior a la recepción de la última.

Para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b)concurrencia de un dolo unitarioque transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) Unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS nº 1103/2001, de 11 de junio ; STS de 2 octubre 1998 , ySTS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995 ).

¿.Debemos recordar que la acción típica en el delito de apropiación indebida es apropiarse o distraer, no recibir,por lo que lo decisivo y trascendente es que existan dos o más acciones de apropiación o distracción, sin que lo sea tanto el número de los actos en que se concreta la recepción de la cosa.Hemos afirmado en numerosas ocasiones que el delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó precisamente la entrega del dinero y efectos.El delito se consuma cuando se realiza esa transformación y no cuando se reciben las cosas en virtud de un título legítimo, lo cual podrá plantear, según los casos, problemas de prueba,pero no presenta dificultades de concepto¿

Respecto de los hechos probados, en los que se describen dos actos de recepción, pero no dos acciones que impliquen incuestionablemente apropiación de lo recibido, la cuestión radica en determinar, si ya en el momento de recibir la primera cantidad, o, al menos, antes de recibir la segunda, el acusado había concebido el plan de apropiarse del total, pues si así fuera no habría inconveniente en sostener que los hechos constituyen un delito continuado, pues se trataría de un solo plan que se ejecuta por el mismo sujeto activo en varias acciones separadas en el tiempo, que afectan al mismo precepto penal.El Tribunal de instancia manifiesta sus dudas en este extremo fáctico al afirmar que la prueba practicada resulta compatible con la aparición del dolo solo después de recibir la segunda cantidad, y las resuelve adecuadamente aplicando el principio in dubio pro reo.Tal apreciación de la instancia, aunque pudiera no ser compartida, y no lo es por la representación de la acusación particular, en esta sede debe ser respetada al mantenerse dentro de los márgenes exigibles de razonabilidad, pues aunque efectivamente el acusado, que conocía de antemano que la decisión de la Administración había sido proceder a la devolución del dinero intervenido a su cliente, una vez recibida la primera cantidad no lo comunicó a aquél ni lo ingresó en cuenta separada, no consta el momento preciso en que decidió proceder a su apoderamiento,y no puede excluirse radicalmente que lo fuera en algún momento posterior a la recepción de las dos cantidades, pues no se ha probado, o al menos la sentencia no lo recoge como tal, que, en ese periodo de tiempo comprendido entre las dos entregas del dinero, hubiera realizado actos incompatibles con el título por el que legítimamente lo había recibido o que manifiesten, fuera de toda duda, la decisión de incorporar esas cantidades a su propio patrimonio.Es razonable sostener que la decisión de transformar el título legítimo por el que se recibió el dinero por otro ilegítimo, alejándolo de la finalidad que presidía y justificaba la recepción, no surge ni se ejecuta por el sujeto hasta después de recibir la segunda cantidad, existiendo entonces dos actos de recepción o entrega, pero una sola acción de apropiación por el total recibido'.

Esta es la situación fáctica que apreciamos en este caso que se ha enjuiciado, por las razones que apuntamos ante la ausencia de una mínima argumentación del Juzgado que sostenga esa idea del 'plan preconcebido'.

Además, como ya apuntamos previamente, un profesional recibe una cantidad de dinero del Juzgado para entregar a su cliente, pero no existe un plazo o lapso temporal para la realización de tal mandato.

En este caso, claramente hemos excluido que se pudiera producir un simple retraso, porque tardó casi dos años en ingresar el dinero en su día percibido y por el contexto de ocultamiento de las resoluciones y de conocimiento de que había sido descubierta, siendo al menos altamente posible la denuncia, pero al mismo tiempo lo cierto es que no se sabe qué pasó con el dinero percibido que le dio el Juzgado y más precisamente no se conoce que cada vez que lo cobrara lo integrara en su patrimonio, sin posibilidad de retorno de modo definitivo, y si a tal dato le añadimos esa inexistencia de un período de tiempo para entregar a la Sra. Luisa el dinero surge como alternativa altamente plausible la hipótesis de que la apropiación definitiva, la transformación de lícita posesión en ilícita tenencia tuvo lugar cuando finalmente recibió todo el dinero.

Tal conclusión se refuerza desde la perspectiva del dolo unitario antes citado, porque tampoco se puede adivinar que la encausada supiera desde el principio que fuera a ir cobrando tales cantidades y porque, en relación a las primeras cantidades, recibidas el día 4 de octubre de 2011 y 8 de noviembre de 2011, pudo ocurrir que no las entregara inmediatamente por un retraso, que desde luego, insistimos, es de excluir en abril de 2014, pero no el día 30 de mayo de 2012, cuando se produce la recepción de la última cantidad.

Parafraseando la sentencia del TS antes citada, puede plantearse como alternativa plausible que el apoderamiento se produjera en algún momento posterior a la recepción de las tres cantidades, pues no se ha probado, y tampoco la sentencia apelada que revisamos lo recoge como tal, que, en ese periodo de tiempo comprendido entre las tres entregas del dinero, hubiera realizado actos incompatibles con el título por el que legítimamente lo había recibido o que manifestara, fuera de toda duda, la decisión de incorporar esas cantidades a su propio patrimonio. Es razonable sostener que la decisión de transformar el título legítimo por el que se recibió el dinero por otro ilegítimo, alejándolo de la finalidad que presidía y justificaba la recepción, no surgiera ni se ejecutara por la apelante hasta después de recibir la tercera cantidad, existiendo entonces tres actos de recepción o entrega, pero una sola acción de apropiación por el total recibido.

Existiendo una duda razonable sobre estos dos aspectos, como son el dolo y el mismo momento de la apropiación definitiva, sin posibilidad de retorno, del dinero, no podemos aplicar el art. 74.1 CP , y en este aspecto debe ser revocada la sentencia apelada.

SEXTO.-Una vez que hemos considerado que la encausada no cometió un delito continuado de apropiación indebida, aunque ya lo hemos razonado implícitamente, hemos de señalar que tampoco llevó a cabo un delito por cada una de las recepciones de dinero procedente del Juzgado, sino que aquella infracción se consumó cuando en una fecha indeterminada, en todo caso bastante antes que el día 14 de abril de 2014, entregó a la Sra. Luisa la suma monetaria en su día percibida.

Sentado lo anterior, la conducta de la recurrente debe ser incardinada exclusivamente en el tipo simple del art. 252 CP .

En el juicio de individualización de la pena concreta, como se ha apreciado una atenuante de reparación del daño, la pena debe imponerse en la mitad inferior ( art. 66.1.1ª CP ), de la horquilla que oscila entre los seis meses y tres años de prisión (entre 6 meses y un año y 9 meses ó 21 meses), y dentro de tal marco penológico, entiende la Sala que es proporcional a la gravedad del hecho y a la culpabilidad de la persona encausada la fijación de la pena en un año de prisión, tomando en consideración la cantidad apropiada, que no son los 401 euros que contempla el tipo penal como presupuesto objetivo, y especialmente el que se trata de una persona profesional del Derecho, con especiales obligaciones respecto a su representada y a la Administración de Justicia, cuya confianza doblemente ha frustrado con su actuación.

En estos términos, fundamentalmente reduciendo la pena de prisión a dicho lapso temporal, se ha de estimar parcialmente y es de revocar la sentencia impugnada, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta resolución.

SÉPTIMO.-Dado que se ha estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme los artículos 123 CP y los arts. 239 y 240 LECr , se declaran de oficio las costas del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rafael Gómez ¿Escolar Carranceja, en nombre y representación de Dña. Africa , contra la sentencia número 246/16, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz , en los autos de Procedimiento Abreviado número 94/16, el día 12 de septiembre de 2016, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de que procede la condena solamente por un delito de apropiación indebida (no por uno continuado) a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante ese período, ratificando el resto de pronunciamientos no afectados por esta resolución, y declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.