Sentencia Penal Nº 319/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 475/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00319/2016

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2015 0017074

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000475 /2016

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: Covadonga

Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Abogado/a: D/Dª MANUEL DOPICO GOMEZ-ALLER

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 319/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

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En VIGO, a veintitrés de Junio de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, en representación de Covadonga , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000357 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dieciocho de Diciembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Eugenio como autor de un delito de robo con intimidación con empleo de medio peligroso previsto y penado en los arts. 237 , y 242.1 y 2 del CP , concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia y disfraz y las circunstancias atenuantes de drogadicción muy cualificada y de reparación del daño, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo periodo de tiempo, así como al pago de las costas procesales.- Que debo condenar y condeno a Covadonga como autor de un delito de robo con intimidación con empleo de medio peligroso previsto y penado en los arts. 237 , y 242.1 y 2 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción muy cualificada, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo periodo de tiempo, así como al pago de las costas procesales.- Los acusados deberán indemnizar a la Panadería Magallanes en la suma de 150 euros.- Para el caso de que esta sentencia fuere recurrida por el acusado Eugenio , que detenido el 31,5.2015, se encuentra en situación de prisión provisional desde el 2.06.2015, en aplicación de lo dispuesto en el art. 504.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la situación de prisión provisional del acusado no podrá exceder del límite de la mitad de la condena impuesta'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo incoo el procedimiento de diligencias previas nº 2246/2015 en el que tras la práctica de las diligencias de instrucción que se estimaron necesarias se dictó auto de continuación de procedimiento abreviado, formulando el Ministerio Fiscal escrito de acusación. Abierto juicio oral la representación de los acusados formularon escrito de conclusiones provisionales. Recibidas las actuaciones en este Juzgado se señaló para la práctica del juicio el día 17 de diciembre de 2015.-SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas modificó las provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia con empleo de medio peligroso previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código siendo responsables los acusados en concepto de autores, concurriendo respecto de Eugenio la agravante de reincidencia y de disfraz y la atenuante muy cualificada de adicción a sustancias toxicas del art. 21.2 del CP y la atenuante de reparación del daño del art. 21.4 del CP , y respecto de Covadonga la atenuante muy cualificada de adicción a sustancias toxicas del art. 21.2 del CP , solicitando, para cada uno de ellos, la pena de 3 años de prisión, accesorias legales y en concepto de responsabilidad civil la suma de 150 euros. - TERCERO.-Por la defensa de los acusados en su escrito de conclusiones provisionales, mostró disconformidad con las efectuadas por las acusaciones, solicitando la libre absolución de su patrocinado.-CUARTO.- Que en la tramitación de ésta causa se han observado todas las prescripciones legales'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 21-6-2016.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por Dª Covadonga , alegando como primer motivo del recurso el de error en la valoración de la prueba, pues no existe, afirma el recurrente, prueba de cargo de que hubiese participado en el robo ejerciendo funciones de vigilancia.

La Juzgadora a quo consideró acreditado que la acusada Dª Covadonga participó en el robo con intimidación llevado a cabo el 31-5- 2015 en la panadería Magallanes sita en la calle Martínez Garrido de esta ciudad, en base en prueba indiciaria y como señala la STS 667/2014 de 15-10 : 'como se destaca en SSTS. 1126/2009 de 19.11 , 69/2011 , se viene sosteniendo desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1985 de 17 de diciembre , que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) el hecho o los hechos bases (indicios) han de estar plenamente probados.

2) los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y,

4) 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/89 de 16.10 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC, 220/98 de 16.1 , 124/2001 de 4.6 , 300/2005 de 21.11 , 111/2008 de 22.9 , 108/2009 de 10.5 , 109/2009 de 11.5 .

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12 ). Y en el presente caso, se cumplen los anteriores requisitos pues aparece acreditado que Dª Covadonga acudió ese día a la panadería a acompañada de Eugenio instantes antes de que este último perpetrase el robo, que entró sola en la misma por dos veces, con un intervalo de pocos minutos entre una entrada y otra, y que lo hizo en ambas ocasiones para comprar un petit su, permaneciendo mientras tanto Eugenio en el exterior de la panadería (Así resulta de su declaración en Instrucción, introducida por la Eugenio del art. 730 LECr . por el Ministerio Fiscal en el plenario, al negarse a declarar, F. 56 y 57, y a la que también hace referencia éste en su impugnación del recurso de apelación: '...que ese mismo día fue a pedir...que Eugenio le acompañó para pedir en la panadería, que entró la declarante sola, que Eugenio se quedó fuera...' y la testigo, empleada de la panadería igualmente manifiesta: '...reconoció a la chica por los datos de la gente y porque con esas características (las que le habían dado unos clientes) había entrado dos veces momentos antes comprando la primera vez un petit su y a los 2 ó 5 minutos vuelve a entrar a comprar otro', señalando que pocos minutos después entró el acusado Eugenio , reconociendo a la acusada como la persona que entró esas dos veces en la panadería, señalando que tenía las manos muy sucias, que ya la conocía de otras veces, que ya había ido más veces, si bien precisa que no era cliente habitual, que había ido alguna vez, pero muy esporádicamente. Además, pocos minutos después de cometerse el robo son localizados ambos juntos, y al apercibirse de la presencia policial huyeron, tal y como se desprende de la declaración del agente policial NUM000 perteneciente ese día al indicativo Z-54, que indica que recibieron un aviso de un atraco en una panadería en las inmediaciones, que buscaban a una pareja con unas características físicas determinadas, que aparecieron los acusados y, al encontrarlos a ellos de frente, huyeron. No tiene la menor duda de ello. Poniendo de relieve tanto este agente como el nº- NUM001 , que intercepta a Covadonga , que ésta llevaba una gorra beis sucia, un solo guante del mismo modelo, tamaño y color que el que llevaba el acusado, así como atada en la pierna derecha una pañoleta negra.

Como se desprende de la declaración de la empleada de la panadería, del PN NUM002 , que hace referencia al guante que llevaba el acusado Eugenio cuando lo interceptan, así como de los informes de ADN ratificados por los peritos PN NUM003 y NUM004 , estas prendas (gorra y pañoleta negra) la llevaba el acusado durante el robo, tapándose la cara precisamente con dicha pañoleta, y dichas prendas eran propiedad de Dª Covadonga , tal y como esta reconoce en su declaración en Instrucción.

Si a ello añadimos que el agente policial NUM002 se ratifica en la manifestación que hacen constar en el atestado 'diciendo el presentado voluntariamente (F. 126), ni te voy a decir dónde lo he tirado, ni ella tampoco' (en relación al cuchillo), y que la acusada, frente a los indicios indicados, de los que se desprende su participación en el robo en labores de vigilancia, previamente al mismo entrando en el local en labores de observación y prospección y permaneciendo en el exterior mientras D. Eugenio lo llevaba a cabo, reuniéndose a continuación y emprendiendo la huida al advertir la presencia policial, no ofrece explicación alternativa alguna que justifique las circunstancias expresadas, no pudiendo considerarse como razonable que el motivo de Dª Covadonga de no declarar fuese no perjudicar al Sr. Eugenio cuando precisamente éste en el plenario presta declaración antes que Dª Covadonga y reconoce los hechos de los que venía acusado por el Ministerio Fiscal; y tampoco como hipótesis razonable la apuntada en el recurso, que no por la acusada, de que no conociese las intenciones del Sr. Eugenio y que huyese al contarle éste lo que había hecho, por cuanto no puede olvidarse que ello obvia que ella reconoció en Instrucción que acudió a la panadería junto con Eugenio , que entró dos veces poco antes de que éste llevase a cabo el robo y con un pretexto muy dudoso (2 veces con pocos minutos de diferencia a comparar un petit su cada vez), permaneciendo fuera Eugenio y entrando inmediatamente al salir del establecimiento Covadonga y ocultando el rostro con un pañuelo y gorra proporcionados por ésta, y como ponen de relieve las SSTS de 24-10-07 y 11-1-2008 '. El silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos'.

Por cuanto antecede, la prueba indiciaria a la que se ha hecho mención constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24 CE .

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso se alega que en caso de haber participado Dª Covadonga lo sería en concepto de cómplice.

Motivo que igualmente debe desestimarse porque como razonan las sentencias de la AP Oviedo, Sección 3ª de 31-3-2016: 'Cabe recordar que la vigilancia en un robo se ha considerado jurisprudencialmente como una aportación al plan difícil de conseguir y con eficacia causal, al asumir una tarea que permite a los autores directos dedicarse más intensamente a la sustracción, facilitando su ejecución y favoreciendo la fuga y la impunidad en el supuesto de aparición de agentes de la autoridad ( SSTS 135/1997 de 4-2 y 387/1999 de 4-3 y ATS 472/2001 de 7-3 ) por tal motivo, como razona la AP Barcelona Sección 3ª de 16-4-2012, la jurisprudencia ha calificado los hechos de vigilancia en función de su intensidad unas veces como coautoría en los delitos de robo con reparto de funciones ( STS 8-2-1991 ) y otras de cooperación necesaria ( STS 23-7-2004 ) y la sentencia AP Barcelona Sección 9 de 12-2-2015 , en un caso de robo con fuerza en casa habitada en el que uno de los participes entró y el otro quedó fuera, tras afirmar la existencia de concierto previo entre ambos, señala que 'en el marco de un acuerdo es indiferente que el recurrente entre en la casa o se quede fuera, en funciones de vigilancia', añadiendo con cita de la STS 12 de marzo de 2014 que 'en los delitos de robo los actos de vigilancia o auxilio para facilitar la huida exceden de la mera complicidad y se insertan bien en la autoría conjunta o en la cooperación, lo que es indiferente a la vista de la idéntica punición que el código les asigna'.

TERCERO.-Como tercer motivo del recurso se alega que no existe causa para la imposición de la pena en 1 año y 9 meses de prisión, cuando se aplica solo una atenuante muy cualificada.

En la sentencia de instancia, fundamento de derecho 4º, se impone a Dª Covadonga la pena de 1 año y 9 meses de prisión señalando la ausencia de antecedentes penales y la aplicación de una sola atenuante de drogadicción pero como muy cualificada. Siendo la pena base de 3 años y 6 meses a 5 años dado que se aprecia el uso de medio peligroso del art. 242.1 y 3 CP . que obliga a imponer la pena en la mitad superior, al apreciar como muy cualificada la atenuante de drogadicción, procede imponer la pena inferior en un grado, que comprende el arco de 21 meses a 42 meses, con lo que la pena mínima imponible legalmente era la impuesta en la sentencia de instancia de 1 año y 9 meses.

CUARTO.-Se alega que debía aplicarse la atenuante de reparación del daño pues el ingreso de los 150 € de la responsabilidad civil lo realizó ella.

Motivo que debe desestimarse porque del justificante del ingreso se desprende claramente que Covadonga realiza el ingreso por cuenta de Eugenio , al que por este motivo se le apreció la atenuante de reparación del daño (F. 292).

QUINTO.-Por último se alega que habiéndose consignado esa cantidad de 150 € no se les puede obligar a pagarlas de nuevo. Motivo que debe desestimarse por cuanto ya en los hechos probados de la sentencia de instancia se hace constar la realización de la consignación de los 150 €, que, condenados los acusados a su pago, será en ejecución de la sentencia cuando se abonarán al perjudicado.

SEXTO.-No apreciando temeridad o mala fe en el apelante, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Covadonga , contra la Sentencia dictada con fecha dieciocho de Diciembre de dos mil quince en el Procedimiento PA: 357 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 2 de Vigo (Rollo de Apelacion nº-475/16 ),que se CONFIRMA, sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.