Sentencia Penal Nº 319/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 610/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 610/2016-1

Procedimiento: Rollo Juicio Oral nº 149/14 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus (dimanante del Juicio Rápido nº 99/14 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Reus)

SENTENCIA Nº 319/2016

Tribunal:

Magistrados

Javier Hernández García (Presidente)

Mª Concepción Montardit Chica

Jorge Mora Amante

En Tarragona, a 19 de septiembre de 2016

Ha sido visto ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roque , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en fecha 10 de marzo de 2016, en el Rollo de Juicio Oral nº 149/14 , dimanante del Juicio Rápido nº 99/14 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Reus, seguido por maltrato en el ámbito de la violencia de género, quebrantamiento de condena y allanamiento de morada, frente al acusado Roque .

Ha sido Ponente de esta resolución la MagistradaMª Concepción Montardit Chica

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic):

' Resulta probado y así se declara que el acusado, Roque ,mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre las 07:00 horas del día 10 de mayo de 2014, se dirigió a la vivienda sita en c/ DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de Reus y domicilio de Ángela ; forzó su entrada a dicho domicilio por una ventana, causando daños no tasados, y se dirigió a la señora Ángela , pese tener conocimiento de la medida de prohibición de aproximación y/o comunicación, acordada en la sentencia de fecha 31 de enero de 2014, firme y de conformidad, dictada por el Juzgado VIDO núm. 1 de Reus, y la agredió mientras dormía, despertándola con golpes en la parte derecha, a la altura de hombro y cuello, sin que consten objetivadas dichas lesiones. '

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic):

'Que debo condenar como condeno a Roque como autor criminalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77.3 del Código Penal , con un delito allanamiento de morada, previsto y penado en el artículo 202.2 del Código Penal , a,

1. La pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el delito de maltrato del artículo 153.1 y 3 del Código Penal .

2. La pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y 10 meses de multa a razón de 10.-€/día por el delito de allanamiento de morada del artículo 202.2 del Código Penal .

3. Prohibición de tenencia y porte de armas durante 3 años, por el delito de maltrato y prohibición de aproximación a Ángela , a menos de 100 metros de cualquier lugar en el que se encuentre, y prohibición de comunicación con la misma, por cualquier medio, durante tres años, por el delito de maltrato.

4. Prohibición de acercarse a Ángela a menos de 100 metros en cualquier lugar en el que se encuentre y de comunicación por cualquier medio durante un periodo de 5 años, por el delito de allanamiento de morada.

5. Costas. '

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Roque , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.

Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que condena en la instancia a Roque , interpone recurso de apelación el acusado, que se funda, principalmente, en el error en el que, a su parecer, ha incurrido la Juez al valorar la prueba, puesto que ninguna de las practicadas en el plenario ha servido para entender acreditado que el acusado entrara en el domicilio de la denunciante y por tanto, que la agrediera. Ni existe informe de asistencia médica que avale la tesis acusatoria, ni las manifestaciones de los agentes sobre apreciación de lesiones visibles en la víctima pueden servir para entender acreditado el hecho inculpado teniendo en cuenta las contradicciones en las que incurrieron los mismos, situando uno la lesión en el hombro derecho y el otro en el cuello. Además, la denunciante fue reticente y esquiva en sus contestaciones plenarias, con lo que tampoco puede otorgarse a su testimonio ningún valor, sin perjuicio de que subyace, al parecer del recurrente, un motivo espurio que vendría dado por la reclamación de la pensión de alimentos del hijo que ambos tienen en común. En definitiva, no ha quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia y por ello procede revocar la sentencia y absolver al Sr. Roque de los delitos por los que ha resultado condenado.

SEGUNDO.-El motivo no puede prosperar. La decisión de la Juez de instancia se ha basado en una valoración razonable de los medios probatorios que impide su revisión al Tribunal de apelación, de conformidad con la doctrina constitucional contenida en la STC 167/2002 ( reiterada, entre otras muchas, en las sentencias 200/2002 , 118/2003 , 6/2004 y 105/2005 ).

Las pruebas que, en relación con el acontecimiento de los hechos objeto de condena, han servido a la Juez para fundar el pronunciamiento de culpabilidad cuya revisión se pretende en esta alzada, han venido constituidas por la testifical de la Sra. Ángela y de los agentes Mossos d'Esquadra, así como documental.

La Juez razona que pese a que la víctima se mostró esquiva, temerosa y reticente al prestar declaración, ello no obstante fue persistente al decir que el acusado entró a la fuerza en su casa por la ventana, que ella dormía y que la despertó, que se puso muy nerviosa, que estaba asustada y que llamó a los Mossos.

Valora también la testifical de los agentes que acudieron al domicilio. Manifestaron que la encontraron muy nerviosa y asustada, así como dubitativa para presentar denuncia, y coincidieron en haber observado visible enrojecimiento a la altura del hombro y del cuello en la parte derecha y que no acompañaron a la víctima a urgencias porque optaron por encontrar al presunto agresor, mostrándose la Sra. Ángela reticente también para ir a recibir asistencia médica, como de hecho así fue, pues no acudió al servicio de urgencias.

Estas pruebas han permitido a la Juez, que destaca en la sentencia el temor que la víctima mostró frente al acusado -lo que explicaría su conducta reticente tanto en el plenario, como para presentar denuncia y acudir a recibir asistencia médica-, entender enervado el principio de presunción de inocencia, puesto que le han servido para refrendar la tesis acusatoria y poder fundar su convicción de culpabilidad, aunque la Sala haya prescindido de lo que los agentes manifestaron como testigos de referencia, y nos explicamos.

Consideramos preciso dar relevancia al hecho de que los agentes fueron testigos directos,'auditio propio', de determinadas circunstancias, concretamente de lo que vieron personalmente: las lesiones que evidenciaron en la víctima y la situación anímica de ésta.

Venimos reiterando en no pocas resoluciones, que la declaración de los agentes únicamente puede aportar fehaciencia en cuanto a lo que vieron y oyeron personal y directamente, mas no en cuanto a las referencias de tipo incriminatorio que les fueron realizadas por la presunta víctima, no aptas para fundar en ellas un pronunciamiento de condena. Si se han venido considerando nulas las declaraciones sumariales de este tipo de testigos cuando se han prestado sin advertencia de la dispensa legal de declarar en contra del pariente, con mayor razón deben ser excluidas dichas referencias, que no se realizan a presencia judicial y que tampoco van precedidas de la advertencia contenida en el artículo 416 de la Ley procesal penal , no pudiendo, por tanto, acceder al cuadro probatorio.

Ahora bien, las circunstancias de producción observadas directamente por los agentes pueden ser valoradas, del mismo modo que el testimonio de la presunta víctima, también testigo directo, además de sujeto pasivo de los delitos. De la testigo se obtiene que el acusado entra en su casa a la fuerza, por una ventana, que ella dormía, que la despertó y que se puso muy nerviosa, se asustó y llamó a los Mossos. De los agentes se obtiene que observaron lesiones y a ella en estado de temor y nervios.

Entendemos que el examen de la prueba puede extenderse, sin entrar en el contenido de las diligencias y declaraciones del atestado origen de las actuaciones, a los elementos de carácter objetivo que se recogen en el mismo, referentes a las circunstancias que motivaron la actuación o intervención policial y las condiciones espacio-temporales en que se produjo, dado que, precisamente a raíz de las testificales practicadas, fue introducido en el plenario el dato o elemento de cuál fue el motivo de la personación de los agentes en el domicilio. A partir de este análisis, se recoge una cadena de indicios que arroja una inferencia de participación criminal con una alta tasa de conclusividad.

De este modo, se constata que los agentes intervienen, como así lo manifestó la Sra. Ángela , al ser requeridos por una llamada que realiza ésta solicitando ayuda. También se constata que la llamada se produce poco antes de las 7 horas, que escasos momentos después el ahora acusado es detenido en la calle por la policía, a quien la Sra. Ángela había facilitado la descripción de la vestimenta que aquél llevaba puesta.

Siendo así, estimamos que los testimonios de los agentes en cuanto a lo que observaron directamente, después de haber recibido una llamada que objetivamente consta realizada por la propia Sra. Ángela , unido ello a que en el domicilio, aunque desde luego el acusado no estuviera ya, en ese momento, tampoco hubiera ninguna otra persona capaz de producir el menoscabo físico visualizado por aquéllos, nos permite desde luego concluir con un alto grado de conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, como regla de enjuiciamiento, que las lesiones que presentaba la Sra. Ángela le fueron irrogadas por el acusado, del mismo modo que la declaración de la víctima y los daños en la ventana igualmente visualizados directamente por la Fuerza policial, nos permiten conluir que aquél utilizó la fuerza para entrar en la vivienda sin el permiso de su moradora.

Entendemos así que la prueba, principalmente de carácter personal, no ha sido valorada de forma arbitraria o irracional. Y en todo caso lo ha sido bajo los principios rectores del proceso penal (oralidad, inmediación y contradicción), de forma tal que la Juez ha podido constatar la realidad y la autoría de los hechos. No cabe apreciar, en consecuencia, el denunciado error en la valoración de la prueba y el motivo se desestima.

TERCERO.-Ello no obstante, no compartimos del todo el juicio normativo de la sentencia de instancia que, atendiendo a la voluntad impugnativa del apelante, debemos revisar.

En primer término, indicar que la calificación del Ministerio Fiscal -única parte acusadora- por el delito de maltrato del art. 153, incluía la agravación del apartado 3 concerniente a la comisión del hecho mediante quebrantamiento de una condena anterior de prohibición de aproximación y comunicación, mas no la agravación también contemplada en el mencionado apartado concerniente a la comisión del hecho en el domicilio de la víctima.

Sin embargo la Juez de instancia incorpora en su fundamentación jurídica la circunstancia de haberse perpetrado el hecho en el domicilio de la víctima como supuesto agravatorio, junto con el quebrantamiento.

Tal supuesto agravatorio debe quedar excluido en el caso que nos ocupa por dos razones, aunque ello no tenga consecuencias a efectos penológicos en tanto que lo que implica la agravación es que la pena se imponga en su mitad superior, y ello de suyo ya acontece con la sola concurrencia de comisión del maltrato mediante quebrantamiento de condena.

Las razones que impiden contemplar el domicilio como supuesto agravatorio se ciernen, por un lado, en que no ha sido objeto del escrito de calificación ni de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, como decimos única parte acusadora. Ello hace que su inclusión en el juicio normativo, necesaria y consecuentemente derive en vulneración del principio acusatorio, del que sabido es y harto repetido ha sido por la jurisprudencia, opera como una de las garantías del proceso público y justo que la Constitución ampara, a fin de que el acusado pueda tener siempre la oportunidad de conocer y defenderse de cuanto en su contra se esgrime, lo que implica a la vez que entre lo que se pide por la acusación y lo que se resuelve por la sentencia debe haber la precisa correlación. Desde la perspectiva de los hechos imputados, el principio acusatorio no permite introducir en la narración histórica de la sentencia hechos nuevos que no hayan sido objeto de acusación ni debate procesal contradictorio, pues en caso contrario se produciría un manifiesto caso de indefensión. En definitiva, los jueces y tribunales están obligados a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y defensa.

En el caso, siendo que el dato de comisión del hecho en el domicilio de la víctima existía antes de formular la acusación y que ello no obstante el Ministerio Fiscal ha prescindido de forma palmaria de incluir este supuesto en la calificación del hecho, el domicilio como elemento agravatorio habría sido introducidoex novopor la Juez de instancia alterando la calificación acusatoria y en esa medida vulnerando el principio acusatorio.

Por otra parte tampoco puede contemplarse el supuesto agravatorio del domicilio, y quizá sea esta la razón por la que prescindió del mismo la acusación pública considerando que el mismo no merecía erigirse en fundamento de la imputación que formuló, porque siendo que acusa también por el delito de allanamiento de morada del art. 202 (entrar en domicilio ajeno o mantenerse en el mismo contra la voluntad del morador), incurriría en unbis in idem. Cabe decir, ello no obstante, que el ilícito del art. 202 tiene una parte de injusto, la intimidad domiciliaria, no contemplada en la agravación de domicilio del art. 153, que viene referida al domicilio con otra dimensión, esto es, como espacio aprovechado para perpetrar el hecho o para asegurarse el agresor una mayor facilidad en la ejecución de la conducta, dificultando a la víctima la posibilidad de solicitar ayuda de terceros o incluso de escaparse de la propia acción agresiva, mas no al domicilio como espacio de intimidad.

Al hilo de lo anterior, esto es, debido a esa parte de injusto típico que incorpora el delito de allanamiento de morada y que no contempla el art. 153, aun en el caso de que la calificación de la Juez al incorporar el supuesto agravatorio del domicilio fuera correcta -que no lo es por el solo juego del principio acusatorio- resultaría posible aplicar independientemente el art. 202, y además, y precisamente por ello, no acudiendo a la regla del art. 8 (castigando por el delito más complejo) sino a la del art. 77, en este caso anterior a la reforma operada por L.O 1/15, de 30 de marzo ; aunque en esa hipótesis (calificación correcta del maltrato del 153 con agravación de domicilio, y del allanamiento del 202) deberíamos excluir como hemos apuntado la agravación domiciliaria para evitar elbis in idem. Como decimos, sin embargo, por la sola aplicación del principio acusatorio debe quedar fuera del juicio normativo, permaneciendo únicamente la agravación de comisión del maltrato mediante quebrantamiento.

Llegados a este punto, entendemos que la calificación que realiza la Juez de instancia sobre el delito de allanamiento de morada bajo el supuesto agravado del apartado 2 del art. 202, también debe ser revisado, pues el mismo viene referido a entrar o mantenerse en morada ajena empleando para ello violencia o intimidación, mientras que en el caso que nos ocupa la violencia ha sido utilizada para el delito del art. 153, esto es para el menoscabo físico de la moradora como sujeto pasivo de este concreto delito, cuyo bien jurídico protegido es otro. La violencia, en definitiva, no ha sido ejecutada contra la moradora para entrar o mantenerse en la morada (de hecho, estaba dormida cuando el acusado entró), sino para atentar contra bienes personales de la que fue pareja del acusado. La Juez de instancia ha confundido, o bien el empleo de la fuerza (forzamiento de la ventana), o bien el empleo de la violencia frente a la víctima, propia del delito de violencia de género del art. 153.1, con la violencia a la que se refiere el art. 202.2.

Por esta razón, estimamos que la calificación del delito de allanamiento de morada debe detenerse en el tipo básico del apartado 1 del art. 202 (entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador).

CUARTO.-La revisión del juicio normativo que hemos realizado conlleva necesariamente la adecuación de la pena a la calificación que estimamos ajustada a las circunstancias de este caso, esto es, al delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 151.1 y 3 (mediante quebrantamiento de condena) en concurso medial con un delito de allanamiento de morada del art. 202.1, a resolver, como decíamos, por la regla del art. 77 vigente a fecha de los hechos y por tanto anterior a la reforma operada por L.O 1/15, de 30 de marzo , que determina la imposición de la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

Las infracciones penadas separadamente tienen previstas unas penas en abstracto de 1 año de prisión para el delito del art. 153.1 y 3, y de 2 años para el delito del art. 202.1, cuya suma arroja un total de 3 años de prisión.

Siendo así, cabe la aplicación del art. 77, puesto que la pena máxima prevista para la infracción más grave es de 2 años, que no supera la suma anterior. Situándonos, conforme al mencionado precepto, en la mitad superior de la pena del delito más grave, es decir, del allanamiento del 202.1, el abanico penológico a recorrer abarca desde 1 año y 3 meses a 2 años de prisión, y consideramos que, en el caso, procede imponer la pena en el límite máximo de esa mitad, por tanto en dos años, atendidas las concretas circunstancias que concurren. Así, los componentes alevosos que identificamos en la conducta del acusado, pues aprovechó las horas de la noche y el hecho de estar dormida la víctima tanto para entrar en la vivienda como para acometerla, de hecho la despertó golpeándola, del mismo modo que también permiten esta individualización al alza en el conjunto punitivo que aplicamos la circunstancia de haberse producido la conducta forzando una ventana que resultó dañada, independientemente de que no haya recaído pronunciamiento sobre responsabilidad civil, y la reincidencia en la acción del maltrato.

En lo que hace a las penas accesorias, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena queda intacta, la prohibición de aproximación en un radio no inferior a 100 metros y de comunicación con la víctima queda fijada en 2 años, del mismo modo que la privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roque , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en fecha 10 de marzo de 2016 , cuya resolución revocamos únicamente en lo que se refiere a la calificación jurídica y a las penas impuestas, en el siguiente sentido:

1. Se deja sin efecto la calificación de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal en los términos fijados en la sentencia de instancia que incluía, junto a la agravación de comisión mediante quebrantamiento, la agravación de domicilio, que se suprime, quedando la calificación como tal delito del art. 153.1 y 3 con inclusión únicamente de comisión mediante quebrantamiento.

2. Se deja sin efecto la calificación de allanamiento de morada en su modalidad agravada del art. 202.2, que se suprime, y se califica como allanamiento de morada básico del 202.1.

3. Se aplica la regla del concurso medial del art. 77 anterior a la reforma operada en el Código Penal por L.O 1/2015 de 30 de marzo, dejando sin efecto las penas impuestas, y se fija la pena en 2 años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a la Sra. Ángela y a cualquier lugar donde se encuentre en un radio inferior a 100 metros y de comunicación con la misma por cualquier medio durante 2 años, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos