Sentencia Penal Nº 319/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 43/2016 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00319/2016
AUD. PROVINCIAL SECCION N.1 de ZARAGOZA
C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Teléfono: 976 208 367
N.I.G.: 50297 43 2 2015 0410731
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000043 /2016
Organo procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 1325/2015
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
ACUSACION: Onesimo , Ascension
Procurador/a: D/Dª PABLO LUIS MARIN NEBRA, PABLO LUIS MARIN NEBRA
Abogado/a: D/Dª RAFAEL MUÑOZ LACRUZ, RAFAEL MUÑOZ LACRUZ
Contra: Florinda , Serafin
Procurador/a: D/Dª ANA CARMEN SEBASTIAN MARTA, FERNANDO GREGORIO CORBINOS
CUARTERO
Abogado/a: D/Dª MARIA TERESA ARTESA MUÑOZ, SILVIA BENEDICTO ARANDA
SENTENCIA NÚM. 319/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI
Dª ESPERANZA DE PEDRO BONET
En la ciudad de Zaragoza, a Dieciocho de Octubre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Magistrados que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado 1325/2015, Rollo
núm. 43/2016 , por delito de Estafa, contra la acusada Dª. Florinda , nacida en Zaragoza, el NUM000 -1956,

con D.N.I. núm. NUM001 , hija de Juan Francisco y de Macarena , domiciliada en Alagón (Zaragoza),
CALLE000 NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por
esta causa de la que estuvo privada en calidad de detenida el 19-6-2016, representada procesalmente por la
Procuradora Dª Ana Carmen Sebastián Marta y defendida por la Letrado Dª. Mª Teresa Artesa Muñoz y, en
calidad de Responsable Civil Subsidiario contra D. Serafin , nacido en El Ferrol (A Coruña), con D.N.I.
núm. NUM003 , hijo de Bienvenido y de Susana , con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM004 ,
NUM005 de Zaragoza, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta
causa, representado por el Procurador D. Fernando Gregorio Corbinos Cuartero y defendido por la Letrada
Dª Silvia Benedicto Aranda. Siendo Acusación Particular Onesimo y Ascension , representados por el
Procurador D. Pablo Luis Marín Nebra, y defendidos por el Letrado D. Rafael Muñoz Lacruz, siendo también
parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE,
quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de atestado policial de 9-4-2015, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por D. Onesimo , en calidad de acusación particular y por el Ministerio Fiscal contra Dª Florinda , en calidad de acusada, y contra D. Serafin , en calidad de responsable civil subsidiario se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a la acusada y al responsable civil subsidiario, que presentaron los correspondientes escritos de defensa y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, formado el oportuno Rollo de Sala, tras los trámites procedentes, se señaló la vista oral para el día 17 de Octubre de 2016, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250-1.4 º y 5º del Código Penal vigente o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.4 º y 5º del C.P ., estimando como responsable del mismo en concepto de autor a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de TRES AÑOS de prisión, con las accesorias correspondientes de inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de NUEVE MESES de MULTA, con cuota diaria de OCHO EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P ., al pago de las costas procesales y a que indemnice a los perjudicados en la cantidad defraudada de 237.537 euros más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.



QUINTO .- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248 y 250.1 apartados 4 , 5 y 6 o alternativamente de un delito de apropiación indebida del art.

252, en relación con el art. 250.1..4 º, 5 º y 6º del C.P . y pidió se le impusiera de una pena de SEIS AÑOS de prisión y MULTA de DOCE MESES, con una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del C.P ., para caso de impago, así como la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal.



SEXTO .- La defensa de la acusada y del responsable civil subsidiario, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS La acusada, Dª Florinda , empleando como nombre propio el de Fátima , conoció en un bar de la ciudad de Zaragoza (hace unos 8 años) a D. Norberto , estableciendo relaciones personales de amistad y confianza con el mismo. No han quedado acreditadas las relaciones patrimoniales mantenidas entre la acusada y el referido Norberto . Si que consta que Norberto se dirigió a su hermano Onesimo y a su esposa Dª Ascension , para pedirles que ayudaran económicamente a la referida Dª Florinda que supuestamente se encontraría en una situación económica apurada, como consecuencia de sufrir una enfermedad muy grave (tumor cerebral) que tenía que tratarse médicamente en EEUU, no disponiendo ella de los recursos económicos necesarios.

Con esa falsa declaración (pues no se realizó nunca tal intervención, ni tenía la acusada enfermedad grave de clase alguna) movió el ánimo de Onesimo y de su esposa que empezaron a prestarle cuantiosas sumas económicas. Su conducta fue consecuencia no sólo de su generosidad humanitaria, que también, sino que se realizó por su confianza en la honorabilidad de la encausada, confianza fundada, a su vez, en lo que les manifestó Norberto sobre la referida señora. También determinó su conducta la más o menos fundada promesa de recibir unos intereses del 20%. La acusada, en un momento determinado, les manifestó que era titular de una vivienda (en la zona del ACTUR) y que había logrado venderla por un precio que sería suficiente para devolverles todo el dinero prestado. Poco después, sin embargo, la imputada les manifestó que el comprador no pagaba el precio, lo que, supuestamente, le obligaba a emprender cuantiosos y complejos trámites judiciales. Seguir tales supuestos procedimientos implicaba el abono de importantes sumas de dinero que no tenía la inculpada por lo que solicitó y obtuvo nuevos préstamos de Onesimo y su esposa para hacer frente a tales supuestos gastos judiciales. La conducta, en este caso, de la pareja referida, estuvo determinada por las reiteradas afirmaciones de la inculpada de que era preciso abonar en aquel momento los referidos gastos por que, de no hacerlo, corrían el riesgo de no poder cobrar en el futuro sus préstamos, al no poder obtenerse el pago del precio de la venta del piso. Lo cierto, sin embargo, es que la inculpada no ha tenido ningún piso en propiedad ni, por tanto, realizó ninguna clase de venta ni tuvo, finalmente, gasto judicial de clase alguna, derivado de la inexistente vivienda. A consecuencia de tales préstamos Onesimo y su esposa perdieron todos sus ahorros. Los pagos documentados en autos ascienden a 237.537 euros.

La acusada no tuvo en ningún momento el propósito de devolver ni, en una mínima parte, el dinero prestado, como lo demuestra el conjunto de falsedades vertidas desde el 1 de Enero de 2009 hasta el 22 de Abril de 2015. Tampoco han intentado a lo largo de este procedimiento realizar u ofrecer el pago de lo prestado. A raíz de un informe elaborado por detectives privados, comprendieron (como les manifestaban sus parientes más próximos) el motivo real de la conducta llevada a cabo por la inculpada y dejaron, por tanto, de realizar a su favor, cualquier nuevo préstamo, amén de proceder a denunciar los hechos. La acusada dedicó una parte considerable del dinero prestado en gastarlo en tragaperras y bingos.

Fundamentos

PRIMERO .- En el caso de autos existe una verdadera prueba procesal de cargo, suficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia de la encausada Florinda . No se trata de dos versiones distintas de los hechos, desde el momento en que la propia acusada reconoce haber recibido dinero de los denunciantes (aunque hable de cantidades muy inferiores a las que consten en autos) en cantidades importantes y a lo largo de unos cinco años. De igual modo reconoce la acusada no haber tenido nunca una vivienda en propiedad. Una ponderación racional de las declaraciones prestadas por las partes conduce a este Tribunal a considerar convincentes las declaraciones prestadas por los denunciantes y absolutamente carentes de credibilidad las prestadas por la acusada. En efecto resulta increíble que la encausada no dijera nunca nada (como sostiene) para convencer a los denunciantes de que hicieran las sucesivas e importantes remesas de dinero a su favor. Su versión de los hechos es antológicamente imposible por que nadie presta dinero a nadie (sin garantías de clase alguna) para gastarlo, en buena parte, o perderlo en actividades lúdicas. Sólo motivos tan graves (como falsos) de una grave enfermedad (que nunca tuvo) o el riesgo de no poder cerrar la venta del supuesto piso, pueden explicar el comportamiento de los ahora denunciantes. Tales gruesas falsedades constituyen el núcleo del engaño previo, preciso y causal de que se valió la inculpada para provocar los referidos desplazamientos patrimoniales, constitutivos del delito de estafa. La importancia de las sumas defraudadas (232.967 €) constituye un dato más -confirmado documentalmente- que respalda las declaraciones de los denunciantes, así como la testifical practicada en el acto del juicio oral, conducen a apreciar concurrente el subtipo agravante del art. 250.1.5º.

En el caso de autos resulta palmario que las sucesivas entregas de las referidas cantidades de dinero se produjeron siempre en medio del descrito engaño previo, primero, con la falsa afirmación de que tenía la acusada una enfermedad grave de la que sólo podía operarse en EEUU y, luego, con la falsa afirmación de tener que hacer pagos ineludibles derivados de diversos procedimientos judiciales. Tales engaños fueron los causantes del desplazamiento patrimonial, lo que conduce a considerar los hechos probados constitutivos, como se ha dicho, del referido delito de estafa. No concurre, sin embargo, la cualificación del art. 250.1.4º, pues el dinero 'no puede reputarse cosa de primera necesidad' pues, aún mereciendo tal calificación desde el punto de vista jurídico, 'la expresión legal que utiliza el C.P . debemos entenderla en sentido físico material' ( S.

del T.S. 57/2005, de 26 de Enero ), sin que, en opinión de este Tribunal, la privación de los ahorros de los perjudicados, pueda considerarse suficiente, dado que consta tienen ingresos regulares gracias a la pensión de jubilación de D. Onesimo .

Procedería, finalmente, aplicar la legislación vigente al tiempo de los hechos, dado que el tipo básico descrito en el art. 248 es sancionado en el art. 249 con una pena inferior a la prevista en su redacción actual - aunque en el subtipo cualificado del art. 250.1 las penas sean idénticas, por lo que esta aplicación retroactiva de la norma carecerá, en este caso, de efectos prácticos.

No procede, sin embargo, la calificación alternativa de apropiación indebida dado que el T.S. sostiene (así la S. del T.S. 646/2001 de 17 de Abril ) que 'en la estafa, el sujeto pasivo se desprende de los bienes merced al engaño causal y suficiente' mientras que 'en la apropiación indebida, la entrega se produce por un titulo legítimo, existiendo por tanto plena regularidad y legalidad en la inicial transmisión posesoria'. Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa esa quiebra (como acontece en el caso de autos) es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y como consecuencia de un engaño antecedente, bastante y causante de tal disposición. En la apropiación indebida, la quiebra de la confianza es posterior al auto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, de suerte que sólo después el receptor del dinero no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( S. del T.S. 928/2005 de 11 de Junio ).



SEGUNDO .- De dicho delito es responsable en concepto de autora la acusada Dª Florinda por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran; sin que, sin embargo, pueda considerarse a su marido como responsable subsidiario, dado que no existe en los autos dato alguno (salvo el ser cotitular de las cuentas a las que se remitió el dinero prestado) que permita afirmar que se lucró o, simplemente, obtuvo alguna ventaja patrimonial derivada de aquella condición que justifique tal consideración. Más bien al contrario parece que pese a su formal cotitularidad, nunca tuvo que ver con la gestión o administración de tales cuentas corrientes que asumió en su integridad (en tal sentido la declaración de la inculpada) su esposa e inculpada.



TERCERO .- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad económica.



CUARTO .- Los responsables criminalmente lo son también civilmente y las costas, incluidas las de la acusación particular, se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables del delito.

En cuanto al monto total de la indemnización este Tribunal entiende que debe circunscribirse a los pagos documentados, sin que proceda dejar para ejecución de sentencia la eventual apreciación de una mayor cuantía indemnizatoria, pues no se han acreditado suficientemente las bases probatorias en cuyo desarrollo tal apreciación pudiera haber tenido sentido. La cuantía indemnizatoria (237.537 euros) se infiere del Informe de las cuentas entregadas (Folio 75) y de la documental aportada por los denunciantes.

VISTOS los artículos citados y los de aplicación general del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS a Florinda , como autora responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y a la pena de NUEVE MESES de MULTA, con cuota diaria de OCHO EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del. C.P .

A las accesorias de suspensión de todo cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al pago a los perjudicados de la suma de 237.537 euros como indemnización de perjuicios .

Al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Absolviéndola del delito de apropiación indebida.

Declaramos la insolvencia de dicha acusada, aprobando el Auto que a este fin acordó el Juez instructor.

No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de D. Serafin .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.