Sentencia Penal Nº 319/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1022/2016 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

EV 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0143585

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

RAA 1022/16

Procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE MADRID

Procedimiento de origen: PA 299/14

SENTENCIA N º 319/2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres. Magistrados.-

D. Jesús Fernández Entralgo

D. Manuel Eduardo Regalado Valdés

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 9 de mayo de 2017

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 299/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, seguido por delito de robo con intimidación contra Remigio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, por la representación procesal del acusado, contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2016 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, con fecha 9 de mayo de 2016, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 06,30 horas del día 25 de marzo de 2.014, el acusado Remigio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 17 de febrero de 2.012, por un delito de robo con fuerza, a la pena de 5 meses de prisión, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió al parking del hotel Palace de Madrid y, haciendo uso de un instrumento no determinado, abrió la cerradura de un vehículo marca Bentley, matrícula ....-KSB , propiedad de la entidad Redbull Luxury Cars. S.A., y accedió al interior donde trató de apoderarse del GPS del ordenador de a bordo, no logrando su propósito al ser sorprendido por un empleado de seguridad del hotel, Miguel Ángel , quien le pidió que saliera del coche. El acusado, esgrimiendo unas tijeras y con el propósito de atemorizarle, le dijo. 'no llames a la policía, que yo me tengo que ir a por la metadona. Como llames, te voy a quietar años de vida, tengo sida y te lo voy a pegar', produciendo en aquél el fundado temor de que llevara a cabo sus manifestaciones, a pesar de lo cual le persiguió y dio, asimismo, aviso a un vehículo policial que pasaba por el lugar, que procedió a su detención. Los daños causados en el vehículo han sido tasados pericialmente en la cantidad 1.500 euros. Al acusado se le intervino un cuchillo de cocina.

El procedimiento ha estado paralizado por causas ajenas al acusado desde el día 4 de agosto de 2.014 al 18 de diciembre de 2.015.'

Y cuyo 'FALLO' dice:'Que debo condenar y condeno al acusado Remigio como autor de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso en grado de tentativa ya definido, con concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales y, comiso del instrumento peligroso intervenido.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la representación del acusado Remigio se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Hicieron las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por la defensa se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 7ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articulan tres motivos de recurso. El primero es error en la valoración de la prueba y ausencia de prueba de cargo contra los recurrentes, El segundo motivo consiste en impugnar la individualización de la pena por no rebajar la pena correspondiente a la tentativa en dos grados y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

SEGUNDO.-El primer motivo alegado en el escrito de recurso es vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba con consiguiente infracción de los artículos 237 y 242,3 del Código Penal .

El sustrato de ambas alegaciones es sustancialmente coincidente. Sostiene la defensa que el vigilante sorprendió al acusado cuando se encontraba en el exterior del vehículo, disponiéndose a abandonar el lugar de los hechos, intentando retenerlo. Así, cuando el acusado vio al vigilante salió inmediatamente del vehículo e intentó huir del garaje del hotel, siendo en ese momento que el vigilante llamó la Policía y lo persiguió por las calles para no perderle de vista. Estos hechos acreditarían que no existió intimidación por parte del acusado.

Se añade que, en todo caso, se trata de la palabra de uno contra la del otro. Y que el vigilante tiene interés en los hechos en cuanto que vigilaba el garaje.

La primera parte de la alegación, más que a error en la valoración de la prueba se refiere a un error de subsunción en la norma. Y la segunda viene a impugnar la credibilidad de la versión del testigo.

Comenzando por el último aspecto, que constituiría el error en la valoración de la prueba propiamente dicho, hemos de partir de que el relato del vigilante de seguridad ofreció credibilidad al jueza quo, que gozó de la posición que le proporciona la inmediación. La mera referencia a que tuviera entre sus funciones vigilar el aparcamiento no justifica, per se, que faltara a la verdad, sin que se evidencie otra razón de peso, más allá de tal afirmación, para dudar de la veracidad de su testimonio. Por tanto, no consideramos que el juez haya incurrido en error por dotar de valor probatorio a la versión del testigo. Y tiene virtualidad, por tanto, para operar como prueba de cargo.

La segunda alegación, primara en orden de exposición, viene a decir que no podría calificarse de intimidatoria la conducta del acusado, habida cuenta que el vigilante de seguridad pudo llamar a la Policía y perseguirle. Parece querer referirse la defensa a que si pudo realizar tales acciones es porque que no se sentiría intimidado, o más, bien, que la conducta del acusado no era idónea a tal fin. El acto intimidatorio, descrito en los hechos probados, consistió en exhibir una tijera, insinuar que se la iba a clavar y que si llamaba a la policía le iba a contagiar el VIH, del que era portador.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 650/2008 de 23 octubre , 'la intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración ( STS 758/98 de 26 de mayo ) y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento ( STS 535/2002 de 20 de marzo ), sin pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes.

En el contexto, un lugar donde en principio no había otras personas, esgrimir una tijera alegando que se es toxicómano y amenazar con contagiar el VIH (sin necesidad de concretar la forma) puede considerarse lo suficientemente intimidatorio como para afectar a la libertad del destinatario de la amenaza, lo que ya nos sitúa en la órbita del delito objeto de condena. Y el que llamar a la Policía y lo persiguiera sólo significa que venció el temor que le pudiera infundir la amenaza, mas no elimina la efectividad de la misma para constituir el delito.

Por otra parte, no es cierta la afirmación que se hace en el escrito de recurso de que el vigilante sorprendió al acusado fuera del vehículo y cuando se disponía a irse, sino que, como ratificó en el plenario, lo vio dentro del vehículo y fue en tal situación en la que lo conminó a que saliera. Versión de la que, como hemos señalado, no se evidencian razones por la que haya de dudar de su veracidad.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso es infracción del artículo 237 en relación con el artículo 242.3 del Código Penal . Sostiene la defensa que cuando el acusado vio al vigilante salió inmediatamente del vehículo, huyendo del aparcamiento, con lo cual no puede decirse que empelara intimidación en ese momento, no siendo calificable los hechos de delito de robo con intimidación.

En la sentencia apelada se condena al acusado como autor de un delito de robo con intimidación con la agravante específica de haber empelado arma o instrumento peligros prevista en el apartado 3 del artículo 241 del Código Penal .

Se ha de dar la razón a la parte apelante y ello por dos motivos.

El primero es por la construcción misma del delito de robo con violencia en intimidación.

La redacción del Código Penal aplicable es la vigente a fecha de comisión de los hechos. Esto es, la versión del Código Penal anterior a la reforma introducido por la Ley Orgánica 1/15.

El artículo 237 dispone: 'Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas.' Y l apartado 1 del artículo 242: ''El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase. Por su parte, el apartado 3 del artículo 242 prevé: 'Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren'

Relacionado dichas disposiciones es evidente que para la concurrencia de la agravación prevista en el apartado 3 del artículo 242 del uso de instrumento peligroso para proteger la huida es preciso que el hecho, en sí, fuera ya calificable como delito de robo con violencia o intimidación, pues se trata de un subtipo agravado que presupone la concurrencia del tipo básico (el del artículo 237 en relación con el artículo 241.1).

Los hechos declarados probados señalan: '...haciendo uso de un instrumento no determinado abrió la cerradura de un vehículo marca Bentley, matrícula ....-KSB propiedad de la entidad Red Bull Luxury Cars SA y accedió al interior donde trató de apoderarse del GPS del ordenador de a bordo, no logrando su propósito al ser sorprendido por un empleado de seguridad del hotel, Miguel Ángel , quien le pidió que saliera del coche. El acusado, esgrimiendo unas tijeras y con el propósito de atemorizarle, le dijo 'no llames a la Policía, que yo me tengo que ir a por la metadona. Como llames te voy a quitar años de vida, tengo sida y te lo voy a pegar'.

La relación antedicha de hechos probados, que ha permanecido incólume tras la desestimación del primer motivo de recurso, pone de manifiesto que el acusado tenía intención de apoderarse del GPS del vehículo y para ello forzó la cerradura. Por tanto, la acción necesaria e idónea para apoderarse el objeto consistió en el uso de la fuerza, en sentido típico del artículo 238. Cuando aparece el vigilante y requiere al acusado para que salga del coche, éste, que no se había hecho con el objeto que pretendido sustraer le dice'no llames a la Policía, que yo me tengo que ir a por la metadona. Como llames te voy a quitar años de vida, tengo sida y te lo voy a pegar'. Acto seguido pretendió huir del lugar, persiguiéndolo el vigilante.

Lo expuesto excluye el delito de robo con intimidación en grado de tentativa por dos razones.

La primera es que, como hemos expuesto, para la concurrencia de la agravación prevista en el apartado 3 del artículo 242 del uso de instrumento peligroso para proteger la huida es preciso que el hecho, en sí, fuera ya calificable como delito de robo con violencia o intimidación, pues se trata de un subtipo agravado que presupone la concurrencia del tipo básico (el del artículo 237 en relación con el artículo 241.1). Lo evidencia el hecho de que la Ley Orgánica 1/2015de 30 de marzo ha modificado la redacción del artículo 237, que pasa a ser la siguiente: 'Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.' Esto es, si ha sido necesario que el legislador introduzca también en el tipo básico que la intimidación se ejerza para proteger la huida es que antes no podía entenderse incluida. De manera que el subtipo agravado sólo podría apreciarse cuando para la comisión del hecho en sí se hubiera empleado también la intimidación o violencia, que no es el caso.

La segunda razón deriva del concreto relato fáctico que aquí nos ocupa. Estos hechos evidencian que tras ser sorprendido, el acusado no persiste en su intención de hacerse con el objeto, sino que su sola intención es huir del lugar. Y es para este último fin cuando exhibe las tijeras y pronuncia las frases conminatorias. Por tanto, aparece con nitidez que los actos que consistieron el intento de apoderamiento de la cosa no estuvieron acompañados de violencia e intimidación, surgiendo ésta cuando el autor ya ha desistido del propósito inicial (por causas independientes de su voluntad) y sólo pretende no ser detenido. Es decir, cuando el acusado decide huir, ya desaparece tanto su voluntad como sus actos tendentes al apoderamiento de la cosa, agotándose la ejecución del hecho tendente a hacer suyo el GPS. Y desaparece el ataque o riesgo de ataque al bien jurídicamente protegido por el delito de robo, que es la propiedad ajena. No utiliza, en suma, la intimidación para proteger su huida con el objeto, sino para evitar ser detenido. Ello lleva a que su conducta relacionada con el intento de apoderamiento de la cosa mueble sea calificable de robo con fuerza del artículo 238,2º, en grado de tentativa conforme al artículo 16 del Código Penal , pues si el delito no se consumó fue por causas independientes de la voluntad del autor, que había desplegado la acción necesaria a tal fin, debiendo ser los actos posteriores objeto de punición independiente.

Entendemos este criterio conforme con el mantenido por el Tribunal Supremo en casos similares. Por ejemplo, en la sentencia 1122/03 de 8 de septiembre , al señalar que 'es reiterado y pacífico el criterio de esta Sala según el cual en el momento en que el inicial apoderamiento ha quedado consumado, la realización posterior de actos de violencia o intimidación podrán configurar otras infracciones como lesiones, amenazas, coacciones, etc., pero no afectarán ya a la calificación del apoderamiento como hurto, robo con fuerza, etc. para transformarlo en un robo violento o intimidatorio del art. 241 C.P .' Y añadir 'es pacífica y constante la doctrina de esta Sala según la cual en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo 'apoderar', requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el art. 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad - facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración ( sentencias de 20 y 26 de junio de 1.978 , 19 de enero de 1.979 , 7 de marzo de 1.980 , 28 de septiembre de 1.982 , 7 de febrero y 10 de octubre de 1.983 , 16 de enero de 1.984 , 30 de abril , 4 de julio , 7 y 31 de octubre de 1.985 , 11 de octubre de 1.986 , 31 de marzo de 1.987 , 3 de febrero y 8 de marzo de 1.988 , 30 de enero de 1.989 , 9 de mayo y 1 de julio de 1.991 , 16 de diciembre de 1.992 , 8 de febrero de 1.994 , 10 de octubre de 1.997 y 16 de marzo de 1.998 ), que se recoge, entre otras, en la reciente sentencia de 23 de marzo de 1.999 .

Por otra parte la moderna doctrina jurisprudencial exige todavía otro requisito además de que la violencia o la intimidación surjan antes de la consumación, cual es el que afecta a la finalidad o intencionalidad del sujeto y que consiste en que esos actos de agresión física o de amenazas estén relacionados causalmente con la acción depredatoria, pues sólo la violencia o la intimidación que se ejerza con el fin de conseguir el apoderamiento convertirá en robo del art. 241 lo que, en principio, fuera un simple hurto o un robo con fuerza, pero no cuando esos actos se ejecutan exclusivamente para la huida, como venganza o con cualquier otra finalidad diferente de la lucrativa, ya que en estos últimos supuestos se rompe la relación de causalidad -de medio a fin- entre los actos de violencia o intimidación y el apoderamiento, de manera que aquéllos habrán de ser calificados y sancionados separadamente pero no calificarán el hecho como constitutivo del tipo penal previsto en el art. 241 C.P . '

En el caso que estudiamos aparece con nitidez que la intimidación que ejerció el acusado la puso en práctica exclusivamente para huir del lugar, no para pretender apoderarse el objeto que inicialmente pretendió sustraer, finalidad de la que abdicó al ser sorprendido por el vigilante de seguridad.

Por tanto, procede la condena del acusado como autor de un delito de robo con fuerza del artículo 238,2º, en grado de tentativa conforme al artículo 16 del Código Penal . Delito, que, desde luego, es homogéneo con el de robo con intimidación por el que venía condenado, sin que exista infracción del principio acusatorio. Pues, puede entenderse cumplida tal exigencia cuando todos los elementos del delito objeto de condena están también incluidos en el tipo objeto de la acusación ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1986 ) o cuando una y otra infracción tienen la misma estructura objetiva y se exige en ambas el mismo ánimo o propósito ( sentencia del Tribunal Supremo 2308/1993, de 9 de octubre ). Precisa al respecto la sentencia de 21 de junio de 1991 que dos delitos serán heterogéneos no sólo cuando sean claramente dispares, sino también cuando, aun teniendo una apariencia de similitud por contener algún elemento común (por ejemplo, bien jurídico protegido o ánimo de lucro), su base esencial de comisión sea totalmente diferente.

En el caso del robo, el núcleo de la conducta es el acto de apoderamiento, diferenciándose el modo comisivo según se emplee fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas. Por otra parte, en la descripción de hechos probados se contiene todos los elementos configuradores del concepto típico de fuerza, que, cuanto menos, pudieron ser objeto de discusión en el plenario.

Lo resuelto hace innecesario entrar a valorar la tercera alegación del escrito de recurso, relativa a si era de aplicación el subtipo atenuado del artículo 242,4 del Código Penal .

En cuanto a la individualización de la pena, el criterio individualizador de la sentencia, no discutido, es imponer la pena en su extensión mínima. Siendo el delito que apreciamos de robo con fuerza en grado de tentativa, la pena a imponer es, con la rebaja de grado derivada de la apreciación dela tentativa, de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

CUARTO.-El último motivo de recurso es la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificado.

Señala la sentencia 360/14 de 21 de abril que 'esta Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 ). De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

En el presente caso el período de paralización, consignado en los hechos probados, que justifica la apreciación de la atenuante es de un año y cuatro meses, lo que, desde luego, consideramos apreciable como atenuante simple del artículo 21,6ª del Código Penal . No se razona en el escrito de recurso qué otros períodos de paralización abonarían la tesis mantenida en el recurso, razón por la cual procede su desestimación en este punto.

QUINTO.-No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Remigio , contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid en el Procedimiento Abreviado seguido ante dicho Juzgado bajo el número 299/14, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, habiendo lugar al mismo y condenando al apelante como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa con la concurrencia de al circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública, de lo que yo la Secretario, doy fe.