Sentencia Penal Nº 319/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 25/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 319 / 2018
ILTMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. Luis Columna Herrera
Dª. Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Dª. Alejandra Dodero Martínez
Juzgado Mixto nº 2 de Vera
Diligencias Previas nº 296/2016
Procedimiento Abreviado nº 19/2016
Rollo de Sala nº 25/2018
En la ciudad de Almería, a 13 de julio de dos mil dieciocho.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado Mixto nº 2 de Vera, seguida
por delito contra la salud pública.
Son acusados:
Daniel , provisto de DNI NUM000 , natural de Álbox (Almería) y vecino de Mojácar (Almería), nacido el
día NUM001 de 1989, hijo de Eulogio y Angelica , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en
libertad por esta causa de la que consta estuvo privado durante un día, representado por el Procurador de los
Tribunales Sr. Martínez Ruíz y defendido por el Letrado Sr. Giménez Mena.
Francisco , provisto de DNI NUM002 natural de Álbox (Almería) y vecino de Turre (Almería), nacido el
día NUM003 de 1991, hijo de Leoncio y Felicidad , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta,
en libertad por esta causa de la que consta estuvo privado durante un día, representado por el Procurador
Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Ruíz y defendido por el Letrado Sr. Giménez Mena.
Martina , provisto de NIE NUM004 natural de Telseai (Lituania) y vecino de Turre (Almería), nacido el
día NUM005 de 1996, hijo de Jose Ignacio y Sandra , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta,
en libertad por esta causa de la que consta estuvo privado durante un día, representado por el Procurador
Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Ruíz y defendido por el Letrado Sr. Giménez Mena.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado del Equipo de Policía Judicial de Garrucha, Comandancia de la Guardia Civil de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, quien solicitó la apertura de juicio oral contra los acusados Daniel , Francisco y Martina . Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 12 de julio de 2018 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y de su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del C.P. Son responsables en concepto de autor ( art. 28 C.P.) los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión y multa de 6.500 € , con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia acreditada, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, decomiso de los objetos y utensilios intervenidos que se adjudicaran al fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas, decomiso y destrucción de la droga intervenida, y costas.

La Defensa solicito la libre absolucion de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables y concedido el derecho a la ultima palabra quedaron las actuaciones vistas para deliberacion, votacion y fallo.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que con motivo del desarrollo de las funciones propias de las FFCCSSEE en su lucha contra el tráfico de estupefacientes, se detectó por el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Garrucha una vivienda sita en la C/ Huertas de Abajo n° 10 2°B de la localidad de Mojácar en la que posiblemente había una plantación de marihuana. Personados en la vivienda el día 18 de Enero de 2016 a las 10:30 horas, se requirió y obtuvo el consentimiento de sus moradores para la inspección del inmueble, donde se localizó en uno de los dormitorios cuyas paredes estaban forradas de papel de aluminio, un total de 103 plantas de marihuana, además de utensilios para su cultivo intensivo, como 4 focos alógenos, 1 extractor de aire, un aparato de aire acondicionado, cuatro botes de fitosanitarios de un litro de capacidad. En un cajón de un armario, de uno de los dormitorios se localizó hoja seca de marihuana. En la cocina se encontró una bascula digital y dos cogollos de marihuana. En el salón-comedor se localizó una bolsa de papel con cogollos dentro de una caja amarilla, y sobre la mesa del comedor 4 trozos de setas al parecer alucinógenas.

Efectuado el pesaje y análisis de la sustancia intervenida, se distribuyó en 5 lotes. El primero de ellos consistente en las 103 plantas de marihuana, arrojo un peso neto seco de 2.129,84 gramos, correspondiéndose según el análisis realizado con cannabis sativa, con un porcentaje de pureza del 7,15 % y con una valoración en el mercado de 2.422,80 euros. El lote segundo correspondiente a 190 gramos de marihuana, arrojo un peso neto seco de 161,68 gramos de sustancia vegetal, que resulto ser igualmente cannabis sativa con un grado de pureza del 16,74% y un valor en el mercado de 790,61 euros. El tercer lote consistente en dos cogollos de marihuana, arrojo un peso neto de 1,12 gramos de sustancia vegetal que resulto ser cannabis sativa, con una grado de pureza del 35,48 % y un valor en el mercado de 5,86 euros.

El cuarto lote relativo a los cogollos de marihuana en bote amarillo, arrojo un peso neto de 1,46 gramos de sustancia vegetal que resulto ser cannabis sativa, con una grado de pureza del 20,34 % y un valor en el mercado de 7,13 euros.

El quinto lote, 4 setas u hongos, resulto ser Psilocina que arrojo un peso neto de 0,70 gramos, sin que este acreditado que dicha sustancia estuviera destinada a su trafico o transmisión a terceras personas.

La vivienda en cuestión era ocupada por Daniel , Francisco , ambos de nacionalidad española y Martina , nacional de Lituania, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, que habían instalado y cultivado la plantación de marihuana para destinarla a su trasmisión a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar se alega por la Defensa la nulidad de la entrada y registro efectuada en la vivienda sita en la C/ Huertas de Abajo numero 10-2º B de Mojacar, afirmando que no existió consentimiento de sus moradores y en consecuencia se produjo la vulneración del derecho al a inviolabilidad del domicilio.

La STS 29 de Abril de 2011 se pronuncia en los siguientes términos: ' Sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia domiciliaria se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones, SSTS. 922/2010 de 28.10 , 951/2007 de 12.11 , 261/2006 de 14.11 , 1802/2002 de 2.11 , en el sentido de la necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 de la CE . Ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado , se deriva del propio enunciado constitucional,' En cuanto a los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, según las SSTS. 1803/2002 de 4.11 y 261/2006 de 14.3, son los siguientes:' a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: - Que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; -Que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; -Que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble. d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este articulo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96m 7.3.97 y 26.6.98).

Lo dicho anteriormente, debe ponerse en conjunción con lo declarado por el TS en su sentencia de 13/03/15: ' ..... debe recordarse la doctrina jurisprudencial que proclama que no puede presumirse que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario -vid STS 6/2010 , 628/2010 , 520/2012 o 821/2012, de 31 de Octubre .

Proyectando los anteriores razonamientos al presente supuesto de autos, no nos cabe duda que el registro domiciliario practicado lo fue con el consentimiento de sus moradores obtenido de forma legitima, pues Daniel , consintió su practica, tratándose de persona mayor de edad y con plena capacidad de obrar, se otorgo consciente y libremente- pues no se ha acreditado lo contrario, no se ha demostrado que consintiera mediando error, violencia o intimidación de cualquier clase ni que su obtención se condicionara a una futura promesa.

Ha quedado reflejado documentalmente y de forma expresa, pues basta con dar lectura al acta obrante al folio 32 y siguientes de las actuaciones. El resto de moradores no se opuso a su practica. En este sentido el agente de la Guardia Civil num NUM006 depuso en el plenario ' Llamamos a la vivienda y el dueño firmo un acta voluntaria. No es cierto que aporrearan la puerta diciéndole que tenian una orden judicial. Tocaron a la puerta y salio el propietario, le preguntaron si permitia un registro voluntario y colaboraron con ellos. Fue a las 10.00 horas. Fueron varios agentes unos de apoyo uniformados y otros de paisano, por seguridad, pero no todos firmaron el acta. El registro fue efectuado por los que firmaron el acta y ademas había otros 2 o 3 agentes de seguridad.' El padre de Daniel no presencio el consentimiento al registro domiciliario, pues su propio hijo dijo ' La guardia civil llamo a la puerta y yo estaba dentro y vi que eran los guardias, ... entraron... a la media hora vino mi padre y todos fueron firmando en un papel...' aunque si intervino como testigo a petición de las FFCCSSEE.

Por todo ello entendemos que no se produjo la vulneración del derecho fundamental invocado, que el registro se practico con todas las garantías y fue consentido por sus moradores.



SEGUNDO Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por cultivo para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal al concurrir en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realización del daño, ni se realizase ningún acto concreto de comercio ilícito. Exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos: 1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado .

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio lícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como es el cannabis y sus derivados dispuestos en el presente supuesto en el modo y forma fijado en el relato de hechos probados.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

Por contra no consideramos que la posesión de 4 hongos de alucinógenos, pueda integrar el delito de trafico de sustancias que causan grave daño a la salud, en la medida en que no ha quedado acreditado que dichos hongos, dado su peso, esten destinados a su venta a terceras personas sino mas bien al consumo de quien ha afirmado ser su propietario, sin que concurra ningun dato adyacente que corrobore la acusación formulada El hallazgo de las plantas es incuestionable y no ha sido negado por ninguna de las partes, afirmando la Defensa que las mismas estaban destinadas al consumo de los tres acusados.

Pues bien, acreditado el elemento objetivo del delito, respecto del denominado elemento subjetivo del injusto, es decir, el ánimo o intención de destinar esas drogas o sustancias al tráfico o a la difusión, exige una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto, tales como: las cantidades de droga poseídas, los medios o instrumentos en poder del acusado idóneos para la comercialización, la existencia de productos adulterantes, la personalidad del detentador, su condición o no de drogodependiente, la posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y, en definitiva, cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

La Sala considera que hay elementos suficientes para considerar probado el ánimo tendencial de los acusados de cultivar las plantas con la finalidad de distribución a terceros.

El Tribunal Supremo en acuerdo no jurisdiccional de 19 de enero de 2001 entiende que el consumo diario de abuso de marihuana pudiera cifrarse en 20 gramos. Pero la Sentencia de ese Alto Tribunal de 15-11-2007 establece que esas pautas o baremos orientativos no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por el órgano judicial, sin impedir por tanto que éste llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta las circunstancias y datos obrantes en cada caso.

La cantidad de droga poseída es un elemento importante para inferir el ánimo de destinarla al tráfico; pero no cabe excluir su valoración, a tal fin, dentro del conjunto de circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto pues lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo, debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del autoconsumo.

En el caso actual, partimos del dato de que las plantas de marihuana se encontraban en un estado muy inicial de cultivo, arrojando un peso de 2.129,84 gramos, según el informe pericial, sustancia a la que hay que añadir la de los Lotes 2, 3 y 4. Es una cantidad apreciable y considerable, tengase en cuenta que el padre de Daniel , que depuso en el plenario como testigo, indico que ' él tambien era consumidor de esta sustancia, que la ha consumido toda su vida y su hijo lo ha visto, indicando que él en su casa cuenta con 4 o 5 plantas, que con eso le es suficiente', . En segundo lugar hay que valorar igualmente el medio en que las plantas estaban creciendo. No se trata de un huerto al aire libre, sino de un cultivo interior o 'indoor' en el que el crecimiento de las plantas es forzado, a fin de obtener una mayor producción contando con sistemas de iluminación y ventilación específicamente instalados para hacer crecer mas rápido la planta, lo que nos lleva a descartar que la producción sea anual, obteniendo de esta manera mas de una cosecha. En tercer lugar se ha localizado una balanza de precisión en el interior del domicilio, en concreto en la cocina, sin que las explicaciones ofrecidas por los acusados resulten creibles, y asi Daniel indico ' Habia una bascula para cuando sacaran la cosecha repartir la parte de cada uno, ya que la tenian que dividir para no pelearse,' .

En cuanto a la situación de autoconsumo, alegada debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002 y 27-2-2003, en las que se establece que el art. 368 CP declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

No nos consta acreditado que los acusados, al tiempo de los hechos fueran consumidores de la sustancia, pudiendo admitirse todo lo mas que fueran consumidores ocasionales vista la documentación aportada por dos de ellos, Francisco y Daniel . Respecto de Martina la documentación aportada en el plenario solo acredita que en abril de 2018 había consumido cannabis y por eso dio positivo en la analítica practicada. Pero ademas, entendemos que la cantidad de droga intervenida en modo alguno puede estar destinada al propio consumo de los acusados vista la cantidad y condiciones de su aprehensión.

Todo ello nos lleva a afirmar que el pretendido autoconsumo de los acusados es una manifestación meramente exculpatoria sin que haya sido acompañada de informes médicos o de drogadicción sobre una posible toxicomanía o grado de adicción que pueda determinar el consumo. Ademas como señala la STS de 12-12-2011: ' Que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005, de 11-3 ) y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de su consumo normal.'.



SEGUNDO. Del expresado delito son autores, Francisco , Daniel y Martina de conformidad con lo ordenado en los art. 27 y 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como hemos analizado en el anterior Fundamento de Derecho.



TERCERO.- En la ejecución del delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por tanto, en orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99, 5-10-00, 27-11- 00, 24-1-01, 14-3-01), y partiendo de la señalada en el articulo 368 del Codigo Penal, se estima adecuado imponer a los acusados por el delito contra la salud publica la pena de 1 año y 4 meses de prisión valorando la cantidad y calidad de la sustancia intervenida y circunstancias que rodearon su aprehensión. Dicha pena privativa de libertad lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P.). En cuanto a la multa, esta igualmente debe ser rebajada con respecto a la solicitada por el Ministerio Fiscal y asi consideramos ajustada la pena de 3.300 euros con 15 dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago . Asimismo, de conformidad con el art. 374 del Código Penal, procede el comiso de la droga intervenida y demás objetos intervenidos.



CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P.) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Francisco , Daniel y Martina como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública del articulo 368 del Codigo Penal, de sustancias que no causangrave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.300 euros euros con 15 días de privación de libertad en caso de impago, con abono de las costas procesales ocasionadas.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se acuerda el COMISO de la droga y demas útiles e instrumentos intervenidos.

Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.