Sentencia Penal Nº 319/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 33/2020 de 30 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de LEON

SENTENCIA: 00319/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MFR

Modelo: N85860

N.I.G.: 24008 41 2 2015 0003602

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000033 /2020

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Otilia , Cristobal

Procurador/a: D/Dª , ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ , ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ

Abogado/a: D/Dª , MARÍA DOLORES ARROYO PUCHE , MARÍA DOLORES ARROYO PUCHE

Contra: Rebeca, Eladio

Procurador/a: D/Dª BERTA FERNANDEZ DIEZ, BERTA FERNANDEZ DIEZ

Abogado/a: D/Dª RAQUEL CORDERO PUENTE, RAQUEL CORDERO PUENTE

S E N T E N C I A Nº 319/2021

ILMOS. SRES.

D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. - Presidente

D. FERNANDO-JAVIER MUÑIZ TEJERINA. - Magistrado.

D. ALVARO-MIGUEL DE AZA BARAZON. - Magistrado

En la ciudad de León, a 30 de Julio de 2021.

VISTOSante el Tribunal de esta Sección Tercera, los autos de Procedimiento Abreviado nº 33/20, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Astorga, habiendo sido acusados Rebeca con DNI NUM000, nacida en León el NUM001/1951, hija de Higinio y María Inmaculada y Eladio, con DNI NUM002, nacido en Madrid el NUM003/1947, asistido del Letrado DON RAQUEL CORDERO PUENTE y representados por la Procuradora DOÑA BERTA FERNANDEZ DIEZ y como acusación particular, Otilia y Cristobal representados por la Procuradora DOÑA ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ y asistidos de la Letrada DOÑA MARIA DOLORES ARROYO PUCHE, habiendo intervenido sin ejercer acusación el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de ampliación de denuncia, incoándose las Diligencias Previas 58/15, del Juzgado nº 2 de Instrucción de Astorga (León) en las que, tras la práctica de las diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y las circunstancias del hecho, la persona o personas responsables y el órgano competente para en enjuiciamiento se dictó Auto de continuación de procedimiento abreviado en fecha 30 de abril de 2019.

En dicho Auto, se establecía que las actuaciones penales se incoaron en virtud de denuncia formulada por la representación procesal de Dª. Fermina contra Dª. Rebeca y D. Eladio, por hechos presuntamente constitutivos de un delito de apropiación indebida. Tras la práctica de las diligencias que se estimaron conducentes a la determinación de la naturaleza y circunstancias del hecho y personas intervinientes, se dictó Auto de sobreseimiento libre de las actuaciones, el cual fue revocado por la resolución por la Audiencia Provincial de León el 28 de marzo de 2019, considerándose consecuentemente que existían indicios racionales de que la conducta origen de actuaciones puede ser constitutiva de un delito de apropiación indebida, en cuanto los querellados, sobrinos de Dª. Fermina, pudieron haber actuado más allá de lo que la misma les había permitido, al indicarles poder disponer de sus cuentas para atender los gastos normales y generales de la casa, dada su limitación de movilidad para poder acudir ella personalmente a retirar el dinero a los bancos. Por ello, se dice que los acusados, aprovechado esta circunstancia al estar autorizados o ser cotitulares en dichas cuentas, hubieran podido distraer cantidades importantes sin su autorización, sin que su tía hubiera querido gratificarles con el importe de dos seguros de vida cobrados por el fallecimiento de su esposo, como aquellos refieren, ni tampoco traspasarles en vida su patrimonio, para evitar tener que pagar impuestos de donaciones o sucesiones.

Tras ello, el Ministerio Fiscal interesó la absolución de los investigados al no acreditarse prueba suficiente para considerarles autores de un delito de apropiación indebida y, por su parte la acusación les consideró autores de un delito consumado de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el artículo 250.1 apartados 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, y punto 2 del Código Penal, así como un delito de apropiación indebida en grado de tentativa del artículo 253 del C.P., y un delito de falsedad documental del artículo 392 CP, de los que son autores los acusados de los dos primeros y Eladio del delito de falsedad documental e interesado para ellos las siguientes penas:

- a Rebeca Y A Eladio por el delito consumado de apropiación indebida, las penas de seis años de prisión a cada uno y multa de doce meses a razón de 10 euros a cada uno.

- a Rebeca Y A Eladio: por el delito en grado de tentativa de apropiación indebida, las penas de un año de prisión a cada uno y multa de seis meses a razón de 10 euros a cada uno.

- a Eladio: por el delito de falsedad documental, las penas de dieciocho meses de prisión y multa de nueve meses a razón de 10 euros.

Dictado el Auto de apertura de juicio oral, se presentó por los acusados escrito defensa interesando su absolución.

Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial se resolvió sobre la prueba propuesta y se fijó para la celebración de la vista el 28 de junio.

SEGUNDO. -Iniciada la vista, no planteándose cuestiones previas por ninguna de las partes se procedió en primer lugar a tomar declaración a los acusados, y, posteriormente, las testificales de Arturo, Cristobal, Otilia, Teresa, Borja, Yolanda, Zulima Y Belen y la documental se dio por reproducida.

Dada la palabra a la acusación particular, elevó a definitivo su escrito de acusación y la defensa y el Ministerio Fiscal elevaron a definitivas sus escritos de conclusiones provisionales y, tras conceder la última palabra a los acusados, para que manifestaran lo que consideraran oportuno, quedaron los autos en situación de resolver.

Hechos

PRIMERO. -Se declara probado que Don Eladio y Doña Rebeca, mayores de edad y sin antecedentes penales, sobrinos de Doña Fermina, durante varios años y hasta el mes de diciembre de 2.014, se ocuparon de prestar los cuidados y atenciones necesarios y que les eran requeridos tanto por su tía Fermina como por su esposo, Don Fernando, fallecido en León el día 5 de enero de 2.012.

Don Fernando y Doña Fermina, otorgaron testamento Notarial, en fecha 1 de febrero de 2.010, ante Doña Belen, al nº de su protocolo 79 y 80 respectivamente, disponiendo en la Cláusula Primera in fine: 'La heredera será sustituida, en caso de premoriencia, de forma simple o vulgar por su sobrina carnal de la misma DOÑA Rebeca (DNI NUM000) y por el esposo de ésta DON Eladio (DNI NUM002), por iguales partes, sustituidos en caso de premoriencia de forma recíproca, y a falta de ambos por sus descendientes, ello en atención a los cuidados y atenciones que han prestado al testador y a su esposa, y que espera le sigan prestando'.

SEGUNDO.-Tras el fallecimiento de Don Fernando, los acusados, siguieron atendiendo a Doña Fermina, conviviendo con ella, en su domicilio de Astorga, PLAZA000 NUM004- NUM005, y, figurando como cotitulares y autorizados de diversas cuentas bancarias de Fermina, realizaron múltiples disposiciones de dinero expresamente autorizados y consentidos por Doña Fermina para atender los gastos ordinarios de la casa, la alimentación, el combustible etc... pues todo ello Fermina asumió ser a su costa.

Además, los acusados, al tiempo de realizar aquellas retiradas de dinero para atender los gastos ordinarios de la casa, sabedores de que eran los únicos herederos testamentarios de Fermina, realizaron una serie de disposiciones a su favor hasta una cantidad reconocida de al menos 59.000 euros que se aproximaba al importe de dos seguros de vida que Fermina había cobrado por el fallecimiento de su esposo, al objeto de evitar el abono de impuestos por la trasmisión de dicho capital por donación o por herencia, sin que se haya acreditado que ello no se hubiera realizado sin la autorización y conocimiento de Fermina, ni con la intención de apropiarse de dichas cantidades en perjuicio del patrimonio de aquella, pues había exteriorizado en varias ocasiones su voluntad de hacer llegar en vida a sus cuidadores una compensación económica por las atenciones recibidas.

TERCERO.-Igualmente, se declara probado que, a principios del mes de Diciembre de 2.014, fruto de un desencuentro entre los acusados y Doña Fermina, esta pasó a ser atendida por su sobrino Cristobal, quien se ocupó de ella y empezó gestionar la totalidad de su patrimonio y cuentas bancarias, habiéndole otorgado por Fermina un poder a su favor y nombrarlo como único heredero, junto con su esposa Otilia por testamento de fecha 15 de diciembre de 2012, que revocaba el anterior en el que habían sido nombrados herederos los acusados.

En el mes de febrero de 2015, Fermina, que ya estaba bajo los cuidados y atención de su sobrino Cristobal, mediante abogado y procurador, presentó una denuncia firmada por ella contra los acusados por posible delito de apropiación indebida y se ratificó posteriormente en la denuncia en sede judicial manifestando que no renunciaba a las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder, si bien, no se la tomó declaración a los efectos de que relatara nuevamente el contenido de dicha denuncia.

CUARTO. -Fallecida Fermina, el 26 de junio de 2019, se produjo la sucesión procesal por su sobrino Cristobal y su mujer Otilia, que habían sido nombrados herederos universales por testamento de 15 de diciembre de 2014, presentado escrito de acusación contra los acusados. El Ministerio Fiscal en este procedimiento ha interesado la absolución de los acusados, al igual que la defensa.

QUINTO. -No consta acreditado que Fermina reclamara extraprocesalmente en algún momento posterior a empezar a vivir con su sobrino Cristobal la devolución a los acusados de las cantidades que estos reconocían habían percibido como gratificación de aquella valiéndose de su condición de cotitulares o autorizados en sus cuentas bancarias.

SEXTO. -En vida de Fermina, tras empezar ser atendida por su sobrino Cristobal, le fue transferida a este la titularidad del garaje y de la vivienda de la que aquella era propietaria dejando como únicos bienes a su fallecimiento unos 4.000 euros entre todas sus cuentas bancarias y varias fincas rusticas valoradas todas ellas aproximadamente en 6.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO. -En el caso que nos ocupa, la denunciante, Fermina, de 91 años de edad, en febrero de 2015 presentó, mediante abogado y procurador una denuncia contra su sobrina Rebeca y su marido Eladio en la que exponía lo siguiente:

Que la denunciante estuvo casada con Fernando y ambos, en febrero de 2010 otorgaron testamento nombrándose recíprocamente herederos, siendo sustituidos en caso de premoriencia por los denunciados 'por los cuidados y atenciones que les habían prestados y que esperan le sigan prestando', siendo conocedores los denunciados de dicho testamento. En febrero de 2012, fallecido Fernando, su mujer Fermina, acepta la herencia de su marido en mayo de 2012, recibiendo bienes por valor de 200.000 euros y, en pago de su participación en la sociedad de gananciales, otros 35.000 euros. Llamada a ratificar la denuncia, la denunciante en fecha 15 de mayo de 2015 comparece en el juzgado y se ratifica en el ejercicio de las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder.

Fermina, según la denuncia, para gestionar más ágilmente sus cuentas bancarias, nombró a los denunciados como autorizados en algunas de ellas y en otras como cotitulares y les autorizó para que pudieran sacar dinero de sus cuentas, según la denunciante, para atender los gastos ordinarios de la casa, negándose expresamente en la denuncia que se les hubiera autorizado a estos para sacar dinero para atender sus necesidades personales, de manera que, según la denunciante, valiéndose de condición de titulares o autorizados, procedieron de manera continuada y sin su autorización a ir sacando grandes cantidades de dinero de su cuentas bancarias, para uso personal.

Fruto de un desencuentro entre la denunciante y los acusados, Fermina solicitó ayuda a su otro sobrino Cristobal, a quien el 12 de diciembre de 2014 le otorgó un poder para que consultase su situación patrimonial, resultando de su examen que los denunciados habían realizados reintegros por importes muy importantes que la denunciante dice no haber autorizado. También se hace referencia a que, vencido un plazo fijo de unos de 37.000 euros, fue retirado por los acusados el 15 de diciembre de 2014, si bien tal cantidad fue posteriormente retornada al patrimonio de la denunciante el 22 de diciembre de dicho año.

Precisamente, es en esos días, el 15 de diciembre de 2014 fue cuando Fermina otorga nuevo testamento que deja sin efecto el anterior, en el que se nombraba a los denunciados herederos tras el fallecimiento de su marido y nombra como sus únicos herederos a Cristobal (el referido como Cristobal) y a su mujer Otilia.

Fermina falleció el 26 de junio de 2019 y dejó a estos una la herencia que estaba valorada en unos 10.000 euros, de los cuales 4.000 euros estaban en cuentas bancarias y el resto eran inmuebles rústicos. En su declaración, como testigo Cristobal reconoció que el garaje se lo vendió 'por venganza' su tía, para que no se lo quedaran los denunciados y que le pagó 9.000 euros, como se dice en la escritura de compraventa, desconociendo que hizo su tía con el dinero y que dicha venta se produjo antes de nombrarle heredero junto con su mujer. Sorprende al Tribunal que habiendo sido dicho sobrino el gestor de las cuentas de su tía, no pueda dar razón de que pasó con dicho dinero (9.000 euros) que se dice fue entregado por este a su tía al tiempo de escriturar, cuando precisamente dicho sobrino se encargaba ya de gestionar el patrimonio de su tía.

Por lo que respecta a la vivienda, único inmueble urbano, también se la vendió la denunciante a Cristobal, si bien este reconoce que no pagó precio por ella, sino que simuló entre ambos un contrato de compraventa, ya pagó a su tía no en dinero sino 'en atenciones y cuidados'. Por su parte, su esposa Otilia, preguntada por el destino del dinero que en cuentas bancarias tenía la denunciante, que era una cantidad importante, depuso que gran parte del dinero de sus cuentas se invirtieron en reformas de la vivienda de la denunciante, que finalmente se cedió a su marido.

En suma, la acusación particular imputa a los demandados, en su escrito de acusación, que hicieran extracciones de las cuentas de la denunciante por importe de 86.979,71 euros entre los años 2012 y septiembre de 2014 sin autorización de su tía, más otros 37.000 euros que devolvieron y el valor de un vehículo FORD MONDEO.

Por su parte, los demandados no niegan las extracciones y señalan que las mismas obedecen a dos causas, la primera, la de atender los gastos ordinarios, ya que al convivir con la denunciante, esta pagaba la comida, la gasolina de los viajes, etc...y por otra parte, que la denunciante, en agradecimiento a sus cuidados, no solo les nombró sus herederos sino que también les autorizó para ir sacando de su cuenta ciertas cantidades con la finalidad de evitar tener que pagar un impuesto de donaciones o de sucesiones. Esto parece corroborado por un testigo que depuso en instrucción y en el acto de la vista que la denunciante, Arturo, que refiere que la denunciante parecía querer recompensar a los denunciados en vida, pues por ello se lo preguntó a la notaria a su presencia cuando les acompañó en la gestión de la herencia del marido de la denunciante.

SEGUNDO. -La acusación, centra su petición de condena en el hecho de que no estuvieron nunca autorizados por la denunciante para apoderarse en vida de esta de su patrimonio y que la ocultaron tales extracciones que afloraron cuando, con ocasión de una discusión, el otro sobrino, hoy acusador, consultó sus cuentas de su tía.

Ante esta tesitura, es evidente que hubiera sido especialmente valiosa la declaración de la denunciante Fermina que falleció sin prestar declaración en fase de instrucción, más allá de ratificarse en su denuncia y de la que solamente contamos con su firma en la denuncia (que es notorio no fue redactada por ella) y en la ratificación en el ejercicio de sus acciones civiles y penales.

Y decimos que hubiera sido especialmente valiosa porque, dicha denuncia choca frontalmente con varias declaraciones, no solo la de los acusados que sostienen que la denunciante sabía y consentía tales extracciones, sino por declaración testificales como la de Arturo y la del testigo que depuso a instancia de la acusación desde Santander a instancia de la acusación particular Borja que reconoció que la denunciante, le enseñó las cartillas del banco y le dijo, que los denunciados se estaban quedando con su dinero, por lo que no es descartable que Fermina sabía o consintiera tácitamente tales extracciones por los acusados en atención a los cuidados presentes y futuros a los que aquellos se habían comprometido con ella.

Por otra parte, sorprende que la denunciante y tía de los denunciados, tras romper con ellos al conocer de las cantidades por ellos dispuestas no hubiera efectuado, ni siquiera una vez, ningún tipo de reclamación extrajudicial en ese momento o alguna llamada o burofax a los acusados requiriendo la devolución de lo apropiado y que, directamente, se interpusiera una denuncia penal contra ellos, siendo en este punto relevante que Cristobal, a preguntas de la letrada de la defensa del grado de conocimiento de su tía respecto de dicha denuncia dijera, con cierto desdén que 'supone que habría leído la denuncia cuando la firmó', siendo notorio que tratándose de una persona de 91 años, su ámbito de conocimiento sobre lo que es una denuncia penal y las consecuencias que puede tener para los denunciados no es comparable a una persona adulta en plenas facultades, no escapándose al tribunal que Fermina tuvo que valerse de terceras personas de su ámbito más cercano que la animaran a presentar la denuncia y, entre ellas, el propio acusador particular, puesto que como heredero universal de su tía, le corresponderían todos los bienes de la denunciante y había sido él quien con un poder dado por su tía, le había puesto sobre aviso de tales disposiciones.

Por tanto, siendo Cristobal la persona de su confianza, resulta extraña y confusa dicha manifestación, ya que lo normal hubiera sido que, precisamente por la cercanía con su tía, el sobrino que hoy mantiene la acción penal la explicara lo sucedido con el dinero y las opciones que en su caso cupieran para recuperarlo y, entre ellas, se encontraba la denuncia penal, pero no era la única solución, pues se podría haber promovido un acto de conciliación, una demanda civil o requerimientos extrajudiciales o simplemente una llamada telefónica o una conversación personal. Ninguna de estas opciones parece que fueron elegidas, salvo la denuncia penal, que precisamente por la trascendencia que pudiera tener para sus sobrinos parece evidente que alguien tendría que haber informado a Fermina que, de prosperar la denuncia, no solo podría recuperar las cantidades que estimaban distraídas sino también de la posibilidad de condena a pena de prisión para sus sobrinos si se acreditara que habían dispuesto de sus fondos sin su debida autorización.

Pero, por otra parte, las razones que dan los acusados para manifestar que las extracciones fueron autorizadas se ven corroboradas por el hecho de que hay un testigo, el ya referido Arturo, ajeno a los conflictos entre acusador y acusados, sin interés en la causa, que refiere que la denunciante quería dejar en vida ciertos bienes a los acusados y que lo consultó con la notaria que se le desaconsejó la donación por los elevados impuestos que la gravan, por lo que parece evidente que, al menos inicialmente había por la denunciante una voluntad inequívoca de gratificar a los acusados 'en vida' y un intento de hacerlo de la manera fiscalmente menos lesiva, siendo evidente que sucesivas extracciones por parte de los acusados de su patrimonio se correspondía con esa voluntad manifestada.

Y por lo que se refiere a la dinámica comisiva, es evidente que el sobrino que hoy es acusación particular ha practicado el mismo modus operandi que los acusados pues, ya mediante compraventas en los que se dice que se ha recibido un dinero que no aparece en sus cuentas (los 9.000 euros del garaje) como mediante simulación (se dice que se compró la casa y se pagó por ella con 'cuidados y atenciones'), en definitiva, lo que se ha producido, es un transmisión de bienes de la tía ' en vida' al sobrino que ha podido escapar al régimen fiscal que grava a los sobrinos por la aceptación de la herencia de sus tíos o de una donación. Es más, prácticamente su abultado patrimonio de las cuentas corrientes ha desaparecido a su fallecimiento, manifestando la mujer de Cristobal ( Otilia) que el dinero se invirtió libremente por Fermina en reformas en la vivienda que en vida dejó a Cristobal, su esposo.

TERCERO.-Cuestión distinta es que, fruto de desencuentro entre la denunciante y los denunciados, que se produjo en el año 2014 esta quisiera que se le devolviera todas las gratificaciones que había consentido, ya fuera de manera expresa o tácita hasta ese momento, ( pues el acuerdo parece que era para que la cuidaran hasta el final de sus días), pues ello, trasciende del derecho penal y en su caso, pudiera reclamarse en vía civil, (por la vía del enriquecimiento ilícito) siendo muy llamativo, lo reiteramos por su importancia por tercera vez, que no hubiera ningún requerimiento por parte de la denunciante en tal sentido a los denunciados, siendo la primera actuación la denuncia penal con abogado y procurador, máxime cuando, precisamente, en relación con el plazo fijo de 37.000 euros, el mismo fue devuelto por los denunciados al tener constancia de la desaprobación de la denunciante.

En suma, si analizamos todos los testimonios practicados en el acto de la vista, bajo los principios de la sana crítica, no se adquiere la convicción por parte del Tribunal, con la certeza que exige un pronunciamiento penal de la se deriva pena de cárcel para los acusados, que estos al efectuar tales disposiciones y sabiéndose herederos universales de su tía (y de su tío al fallecimiento de esta), pretendieran distraer parte de su patrimonio, con intención de apropiarse del mismo en perjuicio de aquella, sino que procedieron en todo caso, sin el ánimo o intención de despatrimonializar a su tía, guiados en todo caso por hecho de que la tía quería premiarles 'en vida' con parte de su patrimonio en compensación a sus cuidados 'presentes y futuros' y en el convencimiento de que serían herederos a su muerte y recibirían íntegramente sus bienes.

Es decir, otra cosa sería que tales disposiciones las hubieran hecho los acusados una vez conocidos que el testamento su favor se había revocado o su tía le hubiera manifestado su intención de reclamarles lo que habían dispuesto de su patrimonio, a consecuencia de que como ya no la iban a seguir atendiendo, las razones tales concesiones, habían perdido vigencia.

Por ello, el Tribunal, dejando expedita las acciones civiles que pudieran corresponder a quien ha sucedió en la denuncia y es heredero universal de Fermina, Cristobal y su mujer Otilia, comparte con el Ministerio Fiscal y la defensa que, los hechos carecen de trascendencia penal y, en todo caso, ha de ser la jurisdicción civil la que resuelva si han de devolver, o no, lo que los demandados reconocen haber tomado del patrimonio de la denunciante.

CUARTO. -Por lo que respecta a los requisitos necesarios para considerar cometido el delito de apropiación indebida, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del TS, se precisa «la existencia concatenada de cuatro elementos:

a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima,

b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona,

c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto; y

d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS 153/2003, de 8 febrero, y STS 915/2005, de 11 de julio).

Como venimos indicando este Tribunal no considera acreditado el dolo de apropiarse en perjuicio de un tercero, pues consta que la tía de los denunciados quería compensarles en vida por las atenciones, y les autorizó para poder gestionar sus cuentas al tiempo que los acusados eran conocedores de que como herederos testamentarios recibirían en principio la totalidad de sus bienes a su fallecimiento.

QUINTO. -Hemos de recordar, en relación con el delito de apropiación indebida que la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha señalado que en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino. En este segundo supuesto -el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, tiene declarado esta Sala que en esta figura delictiva debe distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada del destino pactado.

SEXTO.-Del resultado de la investigación no podemos afirmar que se haya acreditado la intencionalidad de los investigados de quedarse con el dinero de su tía, sin su conocimiento o en contra de su voluntad, al tiempo de tales disposiciones, en el que eran sus sucesores universales, puesto que Fermina exteriorizó la voluntad 'en vida' de compensar a los acusados por los cuidados a ella y a su marido y fue aconsejada a que recurriera a mecanismos distintos de la donación por el coste impositivo de escritura pública.

En suma, pese a la abundante prueba testifical, y el reconocimiento parcial de los acusados, al menos en cuanto a la realidad de las disposiciones, no se ha practicado prueba suficiente capaz de enervar la presunción de inocencia de los acusados, sin poder desgraciadamente tomar declaración a Fermina, al haber fallecido tras interponer la denuncia durante la tramitación del procedimiento.

SEPTIMO. -También queremos advertir finalmente dos cuestiones, la primera es que del relato de hechos del Auto de procedimiento abreviado no se fijan hechos de los que quepa basar, además de una acusación por un delito continuado de apropiación, otro de tentativa. Y ello sin perjuicio de la que la acusación no ha fundamentado las razones de separar la continuidad delictiva un delito de tentativa, ya que se trata, según él mismo expone, de la misma mecánica delictiva y respecto de la misma persona, señalándose que lo difiere respecto del plazo fijo de 37.000 euros es que, habiéndose retirado dicha cantidad por Rebeca, días después, devolvió dicho importe, luego el delito se consumó, sin que el hecho de que devolviera posteriormente su importe no impida considerar que se habrían ejecutado todos los actos para la consumación del delito.

Finalmente, y por lo que procede en relación al delito de falsedad documental, por el que también se acusa por la acusación particular, en este caso solamente a uno de los acusados, considera este Tribunal que los hechos que integran dicho delito no están en el relato de hechos del auto de procedimiento abreviado el cual, responde a su vez a la resolución de esta misma Audiencia Provincial por la que se revocaba un sobreseimiento para interesar del Instructor el dictado del auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado. Es por ello que, el acusado ha de ser absuelto de dicho delito y, en su caso, la acusación debiera de haber recurrido el auto de procedimiento abreviado para que contuviera alguna manifestación en relación a dicha supuesta falsedad documental, pues nada se dice en dicho Auto que el acusado alterara la documentación para la transferencia a su valor del referido vehículo, o incluso firmara por cuenta de Fermina con su autorización, al cederle el vehículo que inicialmente estaba a nombre su esposo.

OCTAVO. -En definitiva, la Sala estima que ha de resultar de aplicación a favor de los acusados el principio in dubio pro reo. Hemos de recordar, en cuanto al principio 'IN DUBIO PRO REO' que a diferencia de la presunción de Inocencia relativa al supuesto de condena sin prueba de mínima (prueba nula, Inexistente, o Insuficiente), el principio de 'In dubio pro reo' recoge los supuestos donde ha habido pruebas de cargo válidas también existen pruebas de descarga de la misma entidad, y por tanto permanece una duda o incertidumbre sobre la realidad de los hechos, duda que obligo al juzgador a inclinarse a favor de la tesis que favorezca o beneficie al imputado ( SSTS 31-1-83; 6-2-87; 10-7-92; 15-12-94; 16-1- 97; 12-4-2000). Y es, en el caso que nos ocupa, es dicha duda, la que conduce al dictado de una sentencia absolutoria por las razones ya señaladas anteriormente.

NOVENO. -Por todo ello procede declarar de oficio las costas procesales causadas, conforme a lo dispuesto en los Art. 123 del C. Penal y Art. 239 y 240 de la L.E. Criminal.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eladio Y Rebeca de un delito consumado y otro en grado de tentativa de apropiación indebida, quedando expedita la vía civil para efectuar las reclamaciones que se estimen oportunas.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eladio de un delito consumado de falsedad documental.

Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelaciónante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en los términos a que se refiere el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.