Sentencia Penal Nº 319/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 33/2018 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal 33/2018

Procedencia:

Juzgado Penal 25 Barcelona

Procedimiento abreviado 106/2017

SENTENCIA Nº 319/2022

TRIBUNAL

ANDRÉS SALCEDO VELASCO

JOAN RÀFOLS LLACH

JAVIER LANZOS SANZ

Barcelona, 13 de mayo de 2022

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un delito de tenencia ilícita de arma reglamentada sin licencia y otro delito de tenencia de arma prohibida en el que se dictó sentencia número 417/17 en fecha 30 de noviembre de 2017, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Lázaro, como parte apelante, representado por la procuradora Gracia Soler i García y defendido por la abogada Mireia Balaguer Bataller.

ii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

Que Debo Condenar y Condeno a Lázaro como AUTOR de un DELITO DE TENTENCIA DE ARMA REGLAMENTARIA SIN LICENCIA DEL ART. 564.1.1º CP en relación con los art. 3.1 , 88 y 96.2 del Reglamento de Armas en virtud de acuerdo adoptado por el CIPAE de fecha 26 de Mayo de 1999 y un DELITO DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS del art. 563 CP en relación con el art. 5.º.c) del Reglamento de Armas citado, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , imponiéndole las siguientes penas:

Por el delito del art. 564.1. 1º CP la pena de 1 año y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Por el delito del art. 563 CP la pena de 1 año y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Y pago de costas procesales.

Así mismo debe procederse al COMISO DE LAS ARMAS Y MUNICIONES intervenidas dándoles el destino legal conforme a los art. 127 y ss. CP y art. 338 de la Lecrm.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y a las perjudicadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, podrá interponerse Recurso de Apelación que deberá formalizarse mediante escrito presentado ante este Juzgado en el plazo de diez días, contados a partir del día siguiente a la Notificación de esta Sentencia, que se sustanciará conforme a lo previsto en los artículos 790 a 792, y del que conocerá la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona ( Artículo 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Remítase el original al libro de Sentencias, dejando testimonio en autos.

Así por esta Sentencia lo Pronuncia, Manda y Firma, Dña. Mª del Prado García Bernalte, Magistrada-Juez Titular del Juzgado Penal Nº 25 de Barcelona.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la representación procesal de Lázaro, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia en la que se absuelva al apelante del delito de tenencia de armas prohibidas y del delito de tenencia ilícita de armas por los que fue condenado en la primera instancia. Asimismo, solicitó la celebración de vista en la segunda instancia.

El recurso fue admitido a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes por un plazo común de diez días a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escrito de alegaciones por el Ministerio Fiscal que impugnó el recurso en base a las alegaciones que también seguidamente se analizan.

Seguidamente se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido se designó ponente a la magistrada María Isabel Cámara Martínez que fue sustituida posteriormente por el magistrado Joan Ràfols Llach, en comisión de refuerzo en esta Sección Novena, quien expresa el parecer del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto.

Por providencia de fecha 8 de noviembre de 2021 se acordó no haber lugar a la celebración de la vista solicitada en esta segunda instancia por no considerarse necesaria para la correcta formación de una convicción fundada de la Sala dado que el recurso se basa en cuestiones estrictamente jurídicas cuyo análisis y exposición - y los argumentos en que fundamenta su tesis la defensa - se expone ampliamente en el recurso.

Por escrito presentado en fecha 15 de noviembre de 2021 la representación procesal del recurrente solicitó que a la vista del tiempo transcurrido desde la interposición del recurso en el mes de diciembre de 2017 y para el caso de una eventual desestimación del recurso de apelación se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada con las correlativas consecuencias penológicas.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal, si bien se añade un párrafo final en relación con la paralización de la tramitación de la causa constatada en esta alzada:

Probado y así se declara que el acusado Lázaro, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 25 de marzo de 2015 tenía en su domicilio sito en CALLE000 NUM000 NUM001 de la localidad de Granollers: una pistola SAPL de simple y doble acción calibre 12/50 SAPL fabricada por Kimar (Italia) en buen estado de funcionamiento con quince cartuchos semimetálicos calibre 12/50 aptos para su disparo, así como dos defensas rígidas extensibles. Dichos objetos fueron encontrados con motivo de una entrada y registra llevada a cabo en la vivienda por agentes de la autoridad autorizada mediante Auto de fecha 24 de marzo de 2015 dictado por el Juzgado Instrucción 31 de Barcelona en el marco de las D Previas 577/2015 .

Las actuaciones se recibieron en la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 9 de febrero de 2018, designándose ponente en la misma fecha y desde entonces hasta el día 8 de noviembre de 2021 en que se acordó señalar día para la deliberación, votación y resolución del recurso la tramitación de la causa estuvo paralizada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos:

i. En relación con la tenencia de 'dos defensas rígidas extensibles' en su domicilio:

a. Infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal de tenencia de armas prohibidas, ex artículo 563 CP, vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal, ex artículo 25 CE y a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24 CE, en relación con el artículo 5.1 LOPJ.

b. Subsidiariamente, y para el caso de que se desestime el motivo anterior, Infracción de ley por indebida inaplicación del subtipo atenuado de tenencia de armas prohibidas ex artículo 565 CP en relación con el artículo 563 CP.

c. También subsidiariamente para el caso de que se desestime el primer motivo, infracción de ley por indebida aplicación del error de prohibición ex artículo 14 CP.

ii. En relación con la tenencia de 'una pistola 12/50 SAPL fabricada por Kimar (Italia) en buen estado de funcionamiento' en su domicilio:

a. Infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal de tenencia ilícita de armas, ex artículo 564 CP, vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal, ex artículo 25 CE y a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24 CE, en relación con el artículo 5.1 LOPJ.

b. Subsidiariamente, y para el caso de que se desestime el motivo anterior, Infracción de ley por indebida inaplicación del subtipo atenuado de tenencia ilícita de armas ex artículo 565 CP.

c. También subsidiariamente para el caso de que se desestime el primer motivo, infracción de ley por indebida aplicación del error de prohibición ex artículo 14 CP

El Ministerio Fiscal impugna el recurso refiriéndose, de forma genérica, a que los motivos alegados por la parte recurrente no deben prosperar ya que la sentencia recurrida respeta los derechos fundamentales cuya vulneración alega la parte recurrente y efectúa también una remisión genérica a la inmediación judicial, la valoración de la prueba practicada, la detallada descripción de los hechos y la motivación de la juzgadora de la primera instancia, por lo que entiende que debe ser mantenido el relato fáctico de la sentencia de la primera instancia, pero sin llegar a abordar las cuestiones técnico jurídicas planteadas por la parte recurrente.

Tercero.Como señala el recurrente, los motivos de impugnación alegados se refieren en todos los casos a motivos por infracción de ley y por tanto con escrupuloso respeto a los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que no se discuten. Separa el recurrente los motivos de impugnación en relación con cada una de las armas intervenidas en su domicilio. Y aborda, en primer lugar, los referidos a la tenencia de 'dos defensas rígidas extensibles', hecho que en la sentencia recurrida se tipifica como un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 CP en relación con el artículo 5.1 c) del Reglamento de Armas.

El primer motivo en relación con esta arma se interpone, al amparo del artículo 790 LECrim, por infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal de tenencia de armas prohibidas, ex artículo 563 CP por vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal, ex artículo 25 CE y a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24 CE, en relación con el artículo 5.1 LOPJ. Entiende el recurrente que la tenencia de las defensas extensibles es atípica, sin perjuicio de constituir una infracción administrativa.

La tesis del recurrente se fundamenta en la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/2004, invocada también en la sentencia recurrida, que dispone que deben excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de Armas mediante una Orden Ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal. Las defensas extensibles no se recogen expresamente en el artículo 5.1.c) del Reglamento de Armas que se refiere a 'las defensas eléctricas, de goma, tonfas o similares'. La sentencia acude a una Orden Ministerial de 1982 (O.M. de 28 de abril de 1982) que restringe la venta de este tipo de defensas a los entes de los que dependan los funcionarios o el personal de seguridad en cuyos reglamentos o normas internas de actuación esté prevista su utilización. Y concluye que se trata de un arma prohibida, contraviniendo a juicio del recurrente la doctrina jurisprudencial sentada por la STC 24/2004 al efectuar una remisión expresa a una Orden Ministerial.

Para centrar la cuestión debemos repasar tanto las previsiones legales como la doctrina jurisprudencial que las interpreta.

El artículo 563 CP dispone:

La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años.

No describe normativamente el Código Penal qué debe entenderse por arma prohibida por lo que, en tanto que norma penal en blanco, hay que acudir a la legislación extrapenal en concreto al Reglamento de Armas para completar el tipo penal. Esta técnica legislativa, como seguidamente veremos, plantea problemas interpretativos de alcance constitucional al remitirse a normas de rango inferior a las leyes penales delegando, en definitiva, la concreción del tipo penal en instancias ajenas al legislador penal.

El artículo 5.1.c) del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero) en su redacción vigente el día en que se intervienen las armas en el domicilio del recurrente - 25 de marzo de 2015 - disponía:

Queda prohibida la publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, y de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias de:

[...]

c) Las defensas eléctricas, de goma, tonfas o similares.

Y la Orden Ministerial de 28 de abril de 1982 dispone en su artículo 4:

La comercialización de las armas, municiones y artefactos a que se refiere la presente disposición no podrá tener otro destino final que la exportación o la adquisición por los Organismos o Entidades de los que dependan los funcionarios o el personal de seguridad en cuyos Reglamentos o normas de actuación esté prevista su utilización.

Las armas, municiones y artefactos a los que se refiere la citada norma son, según su artículo 1, los incluidos en la relación del artículo 6.º, 2, del vigente Reglamento de Armas . Y el Reglamento vigente en aquella fecha era el aprobado por Real Decreto 2179/1981, de 24 de julio que en su artículo 6. 2º disponía:

2. Armas prohibidas a particulares: Queda prohibida la propaganda, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios o personal con funciones de seguridad y de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias, de:

[...]

c) Las defensas eléctricas, de goma o similares.

[...]

Nótese que realmente, contrariamente a lo que afirma el recurrente, no se produce una remisión a la Orden Ministerial de 28 de abril de 1982 - que no consta modificada desde entonces - para introducir como arma a las defensas extensibles, sino que la Orden Ministerial se limita a prohibir la propaganda, compraventa, tenencia y uso a los particulares de las defensas eléctricas, de goma o similares (en el Reglamento vigente en el momento de los hechos se añaden las 'tonfas').

Por lo que se refiere a la jurisprudencia, la sentencia del Tribunal Constitucional 24/2004 al resolver sobre la cuestión de constitucionalidad planteada en relación con el artículo 563 del Código Penal interpreta a la luz de las normas y principios constitucionales - interpretación que como bien señala el recurrente vincula a la interpretación y aplicación de la ley que los jueces y tribunales deben realizar conforme a los preceptos y principios constitucionales ( art. 5.1 LOPJ) - el referido precepto. De esta sentencia, y a los efectos que aquí son relevantes para la resolución del recurso, cabe destacar lo siguiente:

...conviene recordar, en primer lugar, que de la reiterada doctrina de este Tribunal acerca de cuáles son las exigencias que para las normas penales se derivan del principio de legalidad ( art. 25.1 CE C:UsersjrafoOneDriveDocumentos AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 9 COMISIÓNAPELACIÓN SENTENCIAS PAseleccionProducto.do;jsessionid=3DF32FFF815BAAAA738E2FFF5B930E5B.TC_ONLINE01?nref=19783879&anchor= ART.25 - APA.1&producto_inicial=* ) y de la reserva de ley orgánica ( art. 81.1 CE ) es posible extraer, a los efectos que a la resolución de esta cuestión interesan, los siguientes principios:

a) El derecho a la legalidad penal, como derecho fundamental de los ciudadanos, incorpora en primer término una garantía de orden formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden. Esta garantía formal, como recordábamos en la STC 142/1999, de 22 de julio , FJ 3C:UsersjrafoOneDriveDocumentosAUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 9 COMISIÓNAPELACIÓN SENTENCIAS PAseleccionProducto.do;jsessionid=3DF32FFF815BAAAA738E2FFF5B930E5B.TC_ONLINE01?nref=199919194&anchor=&producto_inicial=*, implica que sólo el Parlamento está legitimado para definir los delitos y sus consecuencias jurídicas y vincula el principio de legalidad al Estado de Derecho, 'esto es, a la autolimitación que se impone el propio Estado con el objeto de impedir la arbitrariedad y el abuso de poder, de modo que expresa su potestad punitiva a través del instrumento de la ley y sólo la ejercita en la medida en que está prevista en la ley'.

También hemos señalado desde nuestras primeras resoluciones - STC 15/1981, de 7 de mayo , FJ 7 - que del art. 25.1 CE se deriva una 'reserva absoluta' de Ley en el ámbito penal. Y que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 81.1 CE en relación con el art. 17.1 CE , esa ley ha de ser orgánica respecto de aquellas normas penales que establezcan penas privativas de libertad. En palabras de la STC 118/1992, de 16 de septiembre , FJ 2,'la remisión a la Ley que lleva a cabo el art. 17.1 de la C.E . ha de entenderse como remisión a la Ley orgánica, de manera que la imposición de una pena de privación de libertad prevista en una norma sin ese carácter constituye una vulneración de las garantías del derecho a la libertad y, por ello, una violación de ese derecho fundamental ( SSTC 140/1986 , 160/1986 y 127/1990 )'.

b) Junto a la garantía formal, el principio de legalidad comprende una serie de garantías materiales que, en relación con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. En este sentido hemos declarado -como recuerda la STC 142/1999, de 22 de julio , FJ 3 -'que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales ( SSTC 62/1982 , 89/1993 , 53/1994 y 151/1997 ), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles ( SSTC 69/1989 , 34/1996 y 137/1997 ). También hemos señalado que la ley ha de describir ex ante el supuesto de hecho al que anuda la sanción y la punición correlativa ( SSTC 196/1991 , 95/1992 y 14/1998 ). Expresado con otras palabras, el legislador ha de operar con tipos, es decir, con una descripción estereotipada de las acciones y omisiones incriminadas, con indicación de las simétricas penas o sanciones ( SSTC 120/1994 y 34/1996 ), lo que exige una concreción y precisión de los elementos básicos de la correspondiente figura delictiva; resultando desconocida esta exigencia cuando se establece un supuesto de hecho tan extensamente delimitado que no permite deducir siquiera qué clase de conductas pueden llegar a ser sancionadas ( STC 306/1994 )'. Todo ello orientado a garantizar la seguridad jurídica, de modo que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , FJ 3).

c) Ambos aspectos, material y formal, son inescindibles y configuran conjuntamente el derecho fundamental consagrado en el art. 25.1 CE . Por tanto, aunque la garantía formal se colmaría con la existencia de una norma con rango de ley (ley orgánica cuando se prevean penas privativas de libertad), cualquiera que fuera su contenido (aunque fuera absolutamente indeterminado o se limitara a remitirse a instancias normativas inferiores, de forma que fueran éstas quienes definieran de facto lo prohibido bajo amenaza penal), esa cobertura meramente formal resulta insuficiente para garantizar materialmente que sea el Parlamento -a través de mayorías cualificadas, en su caso- quien defina las conductas punibles con suficiente grado de precisión o certeza para que los ciudadanos puedan adecuar sus comportamientos a tales previsiones.

d) Finalmente, también hemos afirmado que la reserva de ley en materia penal no se extiende 'a todos los aspectos relativos a la descripción o configuración de los supuestos de hecho penalmente ilícitos' ( STC 118/1992, de 16 de septiembre , FJ 2) y que 'el legislador no viene constitucionalmente obligado a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran la descripción del tipo' ( STC 89/1993, de 12 de marzo , FJ 3).

La aplicación de las anteriores líneas jurisprudenciales a la resolución de la presente cuestión exige, en primer lugar, analizar cuál es el tenor de la norma cuestionada.

El primer inciso del art. 563 CP tipifica como delito y castiga con pena de prisión de uno a tres años 'la tenencia de armas prohibidas', sin realizar ninguna especificación ulterior acerca de cuáles son éstas. Por tanto, nos encontramos ante un precepto con carácter de ley orgánica ( Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal gozando de tal carácter todos los preceptos excepto los señalados en la disposición final sexta ), en el que la definición de la conducta típica incorpora un elemento normativo (armas prohibidas) cuyo significado sólo puede precisarse acudiendo a las normas extrapenales que definen cuáles son las armas prohibidas.

Sin tomar en consideración aquí las eventuales prohibiciones contenidas en normas internacionales, en cuanto a la normativa extrapenal interna, ha de recordarse que el art. 149.1.26 CE establece la competencia exclusiva del Estado respecto del régimen de producción, comercio, tenencia y uso de armas y explosivos. En el ejercicio de dicha competencia, la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, en sus arts. 6 y 7 establece una habilitación legal en virtud de la cual 'la Administración del Estado establecerá los requisitos y condiciones de la fabricación y reparación de armas, sus imitaciones y réplicas, y de sus piezas fundamentales; explosivos, cartuchería y artificios pirotécnicos; así como los de su circulación, almacenamiento y comercio, su adquisición y enajenación; su tenencia y utilización' (art. 6.1) y se faculta al Gobierno para reglamentar las materias y actividades a las que se refiere el artículo anterior, a través de diversas vías, entre ellas, 'mediante la prohibición de ciertas armas, municiones y explosivos, especialmente peligrosos, así como el depósito de los mismos' (art. 7.1 c).

En desarrollo de la anterior habilitación, se promulgó el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de armas, cuyos arts. 4 y 5 regulan las armas prohibidas, estableciéndose en el art. 4 un catálogo de armas cuya fabricación, importación, publicidad, compraventa, tenencia y uso se prohíbe en todo caso, salvo la tenencia por los museos, coleccionista y otros organismos a los que se refiere el art. 107 del mismo cuerpo legal , estableciendo requisitos y condiciones para ello. Por su parte, el art. 5 establece otra serie de prohibiciones respecto de la publicidad, compraventa, tenencia y uso de otras armas y otros objetos que no tienen tal carácter, si bien en estos supuestos la prohibición no es absoluta, sino que se exceptúa respecto de los funcionarios especialmente habilitados para ello (en los supuestos del núm. 1) y respecto de los particulares en los supuestos de los núm. 2 y 3.

Por último, la disposición final cuarta del Reglamento establece que 'se considerarán prohibidas, en la medida determinada en los arts. 4 y 5 del Reglamento 1993/15119 , las armas o imitaciones que en lo sucesivo se declaren incluidas en cualesquiera de sus apartados, mediante Órdenes del Ministro del Interior, dictadas a propuesta de la Dirección General de la Guardia Civil, previo informe de la Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos'.

En este punto, hemos de realizar una primera precisión desde una perspectiva estrictamente formal. Si bien conforme a la doctrina de este Tribunal, la reserva de ley en materia penal no excluye la posibilidad de que sus términos se complementen con lo dispuesto en leyes extrapenales y reglamentos administrativos, en el presente supuesto tal posibilidad debe agotarse en el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero (o la norma que en el futuro lo sustituya) sin que pueda considerarse constitucionalmente admisible, a los efectos de la configuración del tipo penal, la incorporación al mismo de lo prohibido mediante órdenes ministeriales, conforme a lo previsto en la anteriormente transcrita disposición final cuarta del mismo. En primer lugar, porque tal proceder carecería de cobertura legal, ya que la Ley Orgánica 1/1992 faculta al Gobierno para reglamentar la prohibición, no al Ministro del Interior. Y, sobre todo, porque de lo contrario, por esa vía se diluiría de tal modo la función de garantía de certeza y seguridad jurídica de los tipos penales, función esencial de la reserva de ley en materia penal, que resultaría vulnerado el art. 25.1 CE . En esta línea, la STC 341/1993, de 18 de noviembre , FJ 10 , declara la inconstitucionalidad del inciso final del art. 26 j) de la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana , que calificaba como infracciones leves de la seguridad ciudadana, entre otras, la transgresión de las y prohibiciones establecidas 'en las reglamentaciones específicas o en las normas de policía dictadas en ejecución de las mismas', entendiendo que 'Una tal remisión a normas infralegales para la configuración incondicionada de supuestos de infracción no es... conciliable con lo dispuesto en el art. 25.1 de la Constitución '. Por tanto, todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 mediante una Orden ministerial no podrán considerarse armas prohibidas a los efectos del art. 563 CP, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal.

Y tras analizar la perspectiva formal, la sentencia del TC examina también si desde la perspectiva material se cumplen las exigencias inherentes al principio de legalidad y concluye, a modo de recapitulación de los argumentos que allí expone (y a los que nos remitimos) en los siguientes términos:

Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ 3C:UsersjrafoDownloadsseleccionProducto.do;jsessionid=3DF32FFF815BAAAA738E2FFF5B930E5B.TC_ONLINE01?nref=199911276&anchor=&producto_inicial=*).

A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien, solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal.

Esta interpretación constitucional de la norma es la seguida desde entonces, como no podía ser de otra manera ( art. 5.1 LOPJ), por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 22 de noviembre de 2004, 23 de octubre de 2018 y la más reciente de 23 de noviembre de 2021).

Como ya dijimos, la tesis inicial del recurrente y su primer argumento impugnatorio consiste en entender que la concreción de las defensas extensibles como arma se efectúa a través de la O.M. de 28 de abril de 1982, infringiéndose así la doctrina jurisprudencial antes citada que veda expresamente que se puedan incorporar nuevas armas al catálogo previsto en los artículos 4 y 5 del Reglamento de Armas a través de órdenes ministeriales. Pero, como ya hemos visto, la O.M. de 28 de abril de 1982 no incorpora nuevas armas, sino que se refiere a las relacionadas en el artículo 6.2 del entonces vigente Reglamento de Armas entre las que se encuentran las defensas eléctricas, de goma o similares añadiéndose en el Reglamento vigente en el momento de los hechos las tonfas.

La cuestión, a efectos del examen de la vulneración del principio de legalidad ( artículo 25.1 CE) alegado, estriba en si se pueden entender incluidas las defensas extensibles en el término 'similares' al que se refiere el apartado c) del artículo 5.1 del Reglamento de Armas (en su redacción vigente en el momento de la intervención de las defensas extensibles).

Caben en principio dos interpretaciones. Una primera, restrictiva, abogaría, en una aplicación estricta de los principios expuestos en la STC 24/2004, por entender que el concepto 'similares' o el de 'otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas' al que se refiere el apartado h) del artículo 4.1 del Reglamento de Armas no podrían dar cobertura, atendido su carácter de cláusula de cierre analógica y con el fin de evitar una interpretación extensiva contra reo, a la introducción por esta vía de armas que no se encuentran perfectamente determinadas en el Reglamento de Armas. Se trataría, en palabras de la STS 1390/2004, de 22 de noviembre, de que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir, que se dé suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función degarantía del tipo, con la posibilidad de conocer cuál sea la actuación penalmente castigada. Esta sentencia expone diversos ejemplos jurisprudenciales de exclusión por esta vía interpretativa de diversas armas del concepto legal de armas prohibidas. En base a esta interpretación cabría entender que las defensas extensibles no formarían parte de las armas prohibidas a las que se refiere el artículo 563 CP.

Una segunda interpretación opta por dar contenido a estas cláusulas analógicas de cierre que contempla el Reglamento de Armas si bien restringido solo a aquellos casos en que se trata de armas que encajan plenamente en ellas. Esta es la interpretación que sigue nuestro Tribunal Supremo en relación con las defensas extensibles. Así, la STS 496/2018, de 23 de octubre, en un caso sustancialmente idéntico por lo que se refiere al arma intervenida, ante la alegación del recurrente que considera que la defensa extensible que se le intervino no está integrada ni es comparable con ninguno de los artilugios citados en el artículo 5.1.c) del Reglamento de Armas, señala:

El arma ocupada a Ovidio es descrita en los hechos probados como una defensa extensible de 20 centímetros de largo doblada y de 44 centímetros de largo desplegada, en consonancia con el informe elaborado por los Mossos D'Esquadra de fecha 12 de febrero de 2016, que por sus características es asimilable a las defensas relacionadas en el citado precepto, tratándose por tanto de un arma prohibida.

Y la STS 411/2020, de 20 de julio, también considera a las defensas extensibles armas prohibidas:

así, las defensas extensibles que les fueron intervenidas deben tener la consideración de arma ya que es evidente que se trata de instrumentos destinados a atacar o defenderse. Lo mismo hemos de decir de las navajas automáticas y de las llaves de pugilato. Su tenencia está prohibida directamente en el Reglamento de armas al que la Ley se remite (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero) (EDL 1993/15119). Se trata de armas que tienen una especial potencialidad lesiva, habiéndose producido su tenencia en condiciones o circunstancias que las convierten, en el caso concreto, en especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, como lo atestigua las actividades que llevaban a cabo los recurrentes y que son descritas en los hechos probados '.

Ambas sentencias no plantean dudas al considerar claramente las defensas extensibles como armas prohibidas. Su similitud, al menos con las defensas de goma y las tonfas, parece fuera de toda duda siendo su finalidad idéntica y participan del concepto de arma en cuanto que se trata de un instrumento de ataque o defensa y tienen, por su propia naturaleza y características, una especial potencialidad lesiva. Esta es también la interpretación de los peritos (folio 1034), que sin ahondar en cuestiones jurídicas se remiten a las disposiciones legales citadas y a un escrito de 21 de julio de 1998 de la Dirección General de la Guardia Civil (701 Comandancia GC Intervención de Armas Plana Mayor de Barcelona 08031002) y la que sostiene la sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero.

La Sala, a la vista de las sentencias del Tribunal Supremo expuestas, y aun reconociendo que debe restringirse esta última interpretación a supuestos muy concretos que encajen sin ningún género de duda en los conceptos genéricos que a modo de cláusula de cierre establece el Reglamento ante la dificultad de efectuar una enumeración precisa de todas las armas posibles, entiende que las defensas extensibles sí deben incluirse en el concepto jurídico de armas prohibidas. En este sentido, el primero de los argumentos expuestos por el recurrente no puede prosperar.

No ocurre lo mismo, sin embargo, con el siguiente argumento impugnatorio que expone el recurrente. Se afirma por este que, en todo caso, a la luz de la jurisprudencia expuesta no concurrirían en el supuesto concreto que examinamos dos de los elementos del tipo penal que necesariamente deben concurrir en la interpretación constitucional de la norma penal realizada por el Tribunal Constitucional y seguida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo: la potencialidad lesiva y la especial peligrosidad.

Discrepa la Sala de los argumentos expuestos por el recurrente en cuanto a la potencialidad lesiva. Es cierto que nada se menciona en los hechos probados sobre este aspecto en concreto pero el informe pericial (folios 1033 a 1035) claramente se expresa en el sentido de que las defensas extensibles intervenidas (cuyas fotografías se incorporan al informe pericial) son rígidas, con una longitud total de 530 y 525 mm (205 y 208 mm recogidas), presentan un buen estado de conservación lo que ya de por sí (a diferencia, por ejemplo, de las armas de fuego) implica su aptitud, sin necesidad de mayores pruebas, a los fines de ataque o defensa, resultando su potencialidad lesiva de las máximas de la experiencia.

Sí coincide, sin embargo, la Sala con el recurrente en lo que se refiere a la ausencia del último de los requisitos que para la configuración del tipo penal exige la STC 24/2004: que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador.

La referida STC 24/2004 aborda más ampliamente esta cuestión en los siguientes términos:

...acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

Y, como señala el recurrente, nada se indica en los Hechos Probados de la sentencia recurrida en relación con la peligrosidad de la tenencia - siquiera sea potencialmente - de las defensas extensibles. La única circunstancia a la que alude el propio recurrente es que fueron encontradas una de ellas en el comedor de la vivienda y la otra en el vehículo del recurrente con motivo de una entrada y registro en su domicilio autorizada judicialmente.

No consta probada la existencia de una organización criminal en la que participara el recurrente, o la realización de actividades ilícitas que pudieran relacionarse con el uso de las defensas extensibles, ni tampoco consta que estas se hubieran utilizado con finalidades ilícitas para acometer a terceros o en el curso de una reyerta, ni siquiera que se hubieran exhibido o que el recurrente las llevara siempre consigo prestas a su utilización. El único uso potencialmente admitido por el recurrente era un uso personal para su protección tras la detención ilegal y agresión sufrida por su padre. No concurren, en definitiva, circunstancias ni hechos objetivos de los que pueda inferirse racionalmente que exista un peligro que afecte al bien jurídico protegido de la seguridad ciudadana.

Como señala la STS 496/2018, de 23 de octubre:

Nos encontramos pues ante un delito de peligro concreto, al exigir para que la conducta sea penalmente relevante, que se produzca un peligro concreto para el bien jurídico protegido, que es la seguridad ciudadana, debiendo en otro caso ser castigada la conducta por vía administrativa.

Y en el supuesto concreto que examinamos, a tenor de los Hechos Probados de la sentencia recurrida, no consta acreditado que el hecho probado de la tenencia de dos defensas extensibles por el recurrente se haya producido en circunstancias tales que objetivamente puedan calificarse como peligrosas para la seguridad ciudadana.

En un supuesto similar de defensas extensibles intervenidas en un domicilio, la sentencia 636/2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 5ª, de 28 de septiembre, absolvió al recurrente por entender que la sentencia de instancia no menciona, ni en los hechos probados ni en la fundamentación, ningún criterio de gravedad que revele peligrosidad concreta para la ciudadanía. Y añade que no se puede en esta instancia realizar una nueva valoración desfavorable al acusado para acoger dichas circunstancias como elementos que pudiera avalar la subsunción de los hechos en el delito de tenencia de armas prohibidas, en la interpretación restrictiva auspiciada por el Tribunal Constitucional.La Sala coincide con estos argumentos.

El corolario de lo expuesto es que el motivo planteado por el recurrente de infracción de ley en referencia al tipo penal de tenencia de armas prohibidas debe prosperar al no concurrir los requisitos fijados por el Tribunal Constitucional en la interpretación restrictiva que efectúa del artículo 563 del Código Penal para ajustarlo a los cánones constitucionales que impone el principio de legalidad. Lo que conlleva la estimación del recurso en este extremo y la absolución del recurrente en esta alzada y por el referido delito.

La estimación de este primer motivo de apelación exime a la Sala de abordar el estudio de los otros dos motivos en relación con las defensas extensibles que se planteaban por el recurrente con carácter subsidiario y para el caso de que se desestimara el primer motivo.

Cuarto.En relación con el delito de tenencia de arma de fuego reglamentada sin licencia del artículo 564.1. 1º CP en relación con los artículos 3.1, 88 y 96.2 del Reglamento de Armas en virtud de acuerdo adoptado por el CIPAE de fecha 26 de mayo de 1999, que se refiere a la tenencia de una pistola 12/50 SAPL fabricada por Kimar (en adelante, la pistola SAPL) en buen estado de funcionamiento, encontrada en el domicilio del recurrente, este plantea otros tres motivos de impugnación, los dos últimos con carácter subsidiario para el caso de desestimación del primero.

Recordemos que el artículo 564.1 del Código Penal castiga con la pena de uno a dos años de prisión la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios.

El primero de los motivos de impugnación se plantea también por infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal de tenencia ilícita de armas, ex artículo 564 CP y vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal, ex artículo 25 CE y a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24 CE, en relación con el artículo 5.1 LOPJ.

En relación con los elementos configuradores del tipo penal el recurrente no discute ni la tenencia del arma ni la ausencia de licencia, pero niega que la pistola intervenida sea un arma reglamentada y también niega que sea un arma de fuego.

Nos hallamos de nuevo ante una norma penal en blanco que necesita ser completada por otra norma extrapenal, el Reglamento de Armas que en su artículo 2.1 (en la redacción vigente en el momento en que se produce la intervención de la pistola SAPL) define el arma de fuego como toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda transformarse fácilmente para lanzar un perdigón, bala o proyectil por la acción de un combustible propulsor. Y define en el apartado 12 del referido artículo 2 el arma de fuego corta como arma de fuego cuyo cañón no exceda de 30 cm o cuya longitud total no exceda de 60 cm. Y en su artículo 3 dispone:

Se entenderá por 'armas' y 'armas de fuego' reglamentadas, cuya adquisición, tenencia y uso pueden ser autorizados o permitidos con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento, los objetos que, teniendo en cuenta sus características, grado de peligrosidad y destino o utilización, se enumeran y clasifican en el presente artículo en las siguientes categorías:

1.ª categoría.

Armas de fuego cortas: Comprende las pistolas y revólveres.

Alega el recurrente que es aplicable a este supuesto la doctrina jurisprudencial antes expuesta con ocasión del análisis de los motivos de impugnación en relación con el delito de tenencia de armas prohibidas ( art. 563 CP) y que no es posible la doble remisión que se pretende a un acuerdo de interpretación de una comisión interministerial, sin que ni siquiera se realice la incorporación al elenco de armas reglamentadas a través de una orden ministerial, lo que, como ya vimos, excluye expresamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aplicable analógicamente a este supuesto.

A juicio de la Sala los argumentos expuestos por el recurrente no son aplicables al supuesto concreto que se examina si bien su invocación como motivo de impugnación de la infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas obliga a un examen de la concurrencia de los elementos configuradores del tipo penal con el fin de determinar, a efectos penales, la tipicidad o no de la conducta.

Parte el recurrente de un presupuesto que la Sala no comparte: la doble remisión para la inclusión de la pistola SAPL intervenida como arma reglamentada de fuego primero al Reglamento y después a la Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos (en adelante, CIPAE), expresamente vedada por la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional en su sentencia 24/2004 en relación con el artículo 563 CP.

La disposición final tercera del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, dispone:

Mediante Ordenes del Ministro del Interior, dictadas a propuesta de la Dirección General de la Guardia Civil, previo informe favorable de la Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos, se podrá determinar, entre los regímenes comprendidos en el Reglamento, el aplicable:

a) A las armas no comprendidas específicamente en ninguna de las categorías configuradas en el artículo 3.

[...]

Pero en este caso la pistola SAPL claramente se inscribe en la primera categoría de las descritas en el artículo 3 del Reglamento de Armas, las armas de fuego cortas, que comprende las pistolas y revólveres. Nótese que el Reglamento de Armas no establece un catálogo completo de marcas y modelos de pistolas y revólveres sino tan solo una descripción genérica como arma de fuego corta, que previamente ha definido en su artículo 2, en los términos antes expuestos (apartados 1 y 12, en la redacción vigente en el momento de la intervención del arma). Y a tenor del informe pericial (folios 1029 y 1030) la conclusión es que se trata de una pistola clasificada como arma reglamentada en el Reglamento de Armas, de acuerdo con la clasificación de las armas reglamentadas que se contiene en la sección Tercera, artículo 3, categoría 1ª del citado Reglamento, sin que las consideraciones de la CIPAE (acuerdo de 26 de mayo de 1999) supongan una determinación entre los regímenes comprendidos en el Reglamento de Armas de un arma que previamente no se considera comprendida específicamente en ninguna de las categorías configuradas en el artículo 3, sino en todo caso un acuerdo interpretativo que confirma su inclusión en la categoría 1ª del artículo 3, sin que ello suponga, como se pretende por el recurrente, una doble remisión integradora a un acuerdo de la CIPAE. No se trata, pues, de un acuerdo que introduzca una nueva arma en el catálogo de armas descrito en el Reglamento de Armas, pues ya está introducida en la categoría 1ª del artículo 3 de armas de fuego cortas, que comprende las pistolas y revólveres. Definidas, como ya se ha dicho, con carácter genérico conforme a sus definiciones previas reglamentarias y sin que, por tanto, ni esta pistola, ni las demás pistolas o revólveres que allí se incluyen estén definidas según marca y modelo en el Reglamento (de ahí que los peritos afirmen que como tal pistola en su concreta marca y modelo no se halla en el Reglamento de Armas). Pero, como se recoge en el peritaje, el tipo de arma es una pistola (se adjunta fotografía en el informe pericial) con un sistema de disparo simple y de doble acción, longitud de arma 225 mm, calibre 12-50 SAPL, acompañada de dos cartuchos del calibre 12-50 SAPL que se encuentra en correcto estado de conservación, sin que se observen modificaciones de sus características originales, su funcionamiento en vacío es correcto y tras una serie de pruebas efectuadas en la galería de tiro usando los cartuchos que la acompañaban se ha determinado que funciona correctamente. Características, todas ellas, que definen a una pistola, arma de fuego corta y reglamentada, en correcto estado de funcionamiento y apta para el disparo de proyectiles.

Por las razones expuestas el argumento sostenido por el recurrente no puede, pues, prosperar. Pero, como antes señalábamos, la invocación como motivo de impugnación de la infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal de tenencia ilícita de armas por considerar atípica la conducta atribuida al recurrente conlleva que la Sala debe efectuar el análisis de la concurrencia de los elementos configuradores del tipo penal descrito en el artículo 564.1. 1º del Código Penal.

No se discute por el recurrente la tenencia del arma, ni la carencia de licencia y guía de pertenencia y ya hemos visto que se trata de un arma de fuego corta y reglamentada. La posesión no es fugaz, sino permanente y el arma se halla en perfecto estado de funcionamiento, capacitada para el disparo. Y concurre también el elemento subjetivo del injusto consistente en el ánimo de posesión, esto es, el dolo o conocimiento por parte del tenedor de que se posee el arma careciendo de la oportuna licencia - siendo público y notorio que en España la posesión de este tipo de armas requiere de la preceptiva licencia - a pesar de lo cual decide tenerla a su disposición siendo consciente que el arma poseída es de fuego y con capacidad para disparar.

Se trata de un delito permanente y formal, que no requiere de resultado material alguno ni daño para su consumación. La cuestión radica en si bastan los elementos descritos como configuradores del tipo penal o, además, siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia del Tribunal Constitucional 24/2004 es necesario que concurran los dos elementos adicionales allí descritos: la potencialidad lesiva y la especial peligrosidad, entendida esta última como que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador.

La Sala considera que la interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional en relación con el artículo 563 del Código Penal para adaptarlo a los cánones constitucionales es también aplicable analógicamente a los supuestos de tenencia de armas de fuego reglamentadas que describe el artículo 564 del Código Penal ya que también en este caso, como señala la referida sentencia, cabe acudir a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendievitando la creación de un ilícito formal que ya está contemplado como prohibición administrativa y exigiendo un plus adicional para diferenciar la norma penal de la administrativa sancionadora, reservando para la primera, como ocurre en otros supuestos de coexistencia de normas penales y administrativas sancionadoras, las conductas más graves e intolerables, salvaguardando así el principio de proporcionalidad. En este sentido, la conducta típica penal debe incorporar estos dos nuevos elementos a los que se refiere la STC 24/2004: la potencialidad lesiva y la especial peligrosidad, entendida esta última en los términos antes expuestos. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia 481/2017 de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección. 2ª, de 27 de octubre de 2017. Este parece ser también el criterio del Tribunal Supremo cuando en su sentencia 29/2009, de 19 de enero, afirma:

B) El tratamiento jurídico de la tenencia de una ballesta ha de obtenerse del examen del tipo previsto en el art. 564 del CP , interpretado conforme a los principios emanados de la jurisprudencia constitucional acerca de la constitucionalidad del delito de tenencia ilícita de armas.

La STC 24/2004, 24 de febrero , afirmó que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

Aborda también la cuestión de una forma más detallada, con cita de la STS 29/2009, la sentencia 387/2019, de 9 de octubre, de la Sección 4 de la Audiencia Provincial de Madrid, en los siguientes términos:

Hemos de partir de un presupuesto fundamental: los tipos penales sobre tenencia y depósito de armas y municiones han de ser objeto de interpretación restrictiva, como se desprende de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, en atención al bien jurídico protegido, que, conforme a la interpretación doctrinal y jurisprudencial más extendida, no es otro que la seguridad ciudadana (y, mediatamente, la vida y la integridad física de las personas), ante el peligro que para la misma representa la tenencia incontrolada de armas.

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 24/2004, de 24 de febrero , referida a la constitucionalidad del artículo 563 del Código Penal , realiza interesantes consideraciones que, por su generalidad, resultan aplicables en la interpretación no solo del indicado precepto, sino también de los restantes del mismo capítulo.

En efecto, de la indicada Sentencia cabe extraer determinados criterios que se entrelazan y que son parcialmente coincidentes o complementarios en sus respectivos contenidos. Tales criterios son los siguientes:

a) La imposición de sanciones penales solo puede considerarse proporcionada y constitucionalmente legítima si resulta necesaria para proteger bienes jurídicos esenciales frente a conductas lesivas o peligrosas para los mismos (principio de lesividad o exigencia de antijuricidad material).

b) La imposición de sanciones penales también resulta desproporcionada cuando el recurso a la sanción administrativa es suficiente para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, pues la sanción penal solo resulta necesaria cuando no existen en el ordenamiento jurídico otras vías de protección alternativas menos restrictivas de derechos y suficientes para obtener la finalidad deseada (principio de ultima ratio).

c) En la interpretación de los tipos penales referentes a la tenencia y depósito de armas y municiones es necesario tomar en consideración criterios sistemáticos, valorativos y teleológicos, atendiendo especialmente a cuál es el bien jurídico a cuya protección se orienta tal normativa y a cuáles son los instrumentos de protección de dicho bien jurídico en el conjunto del ordenamiento jurídico, sin perder de vista tampoco los principios limitadores del ejercicio del ius puniendi, pues tales pautas han de presidir la interpretación conforme a la Constitución de toda norma penal y permiten restringir su ámbito de aplicación, diferenciándolo del ilícito administrativo y haciéndolo compatible con las exigencias derivadas del principio de legalidad.

d) El ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas, sin que resulte admisible la consideración de los tipos penales referentes a la tenencia y depósito de armas y municiones como ilícitos meramente formales que penalicen el mero incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que es necesario atender a la protección del bien jurídico frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo.

e) La delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan protección al bien jurídico, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

En el mismo sentido que se acaba de exponer viene a pronunciarse también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, partiendo de esos mismos criterios, pudiendo citarse, entre otras, la Sentencia de 19 de enero de 2.009 ( STS nº 29/2009 ), en la que el Alto Tribunal recuerda la ineludible necesidad de realizar una interpretación restrictiva del delito de tenencia ilícita de armas.

La Sala coincide con estos criterios. Cabe, pues, examinar si concurren en el supuesto que examinamos los requisitos de potencialidad lesiva y especial peligrosidad exigidos por la STC 24/2004.

Por lo que se refiere al primer elemento, la potencialidad lesiva, la naturaleza de arma corta de fuego de la pistola intervenida, en perfecto funcionamiento y apta para el disparo de proyectiles, no permite dudar de la concurrencia de este requisito.

Por lo que se refiere a la especial peligrosidad, y como ya vimos al analizar el primer supuesto de las defensas extensibles, este requisito conlleva que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso

Y de nuevo cabe señar que nada se indica en los Hechos Probados de la sentencia recurrida en relación con la peligrosidad de la tenencia - siquiera sea potencialmente - de la pistola SAPL. Cabe reiterar que no consta la existencia de una organización criminal en la que participara el recurrente, o la realización de actividades ilícitas que pudieran relacionarse con el uso de la pistola SAPL, ni tampoco consta que esta se hubiera utilizado con finalidades ilícitas, ni siquiera que se hubiera exhibido o que el recurrente la llevara siempre consigo presta a su utilización. Por otra parte, su origen es conocido al haberse adquirido en una armería en Andorra. El único uso potencialmente admitido por el recurrente era un uso personal para su protección personal tras la detención ilegal y agresión sufrida por su padre. Sin que se aprecie en la conducta del recurrente, ni conste como hecho probado, ninguna acción que pueda calificarse como grave y haya podido poner en peligro la seguridad ciudadana o representara un peligro para la vida o integridad de las personas. Por lo que también cabe concluir en este caso que no concurren, en definitiva, circunstancias ni hechos objetivos de los que pueda inferirse racionalmente que exista un peligro que afecte al bien jurídico protegido de la seguridad ciudadana. La conducta no se considera, pues, al no producirse un peligro concreto para el bien jurídico protegido de la seguridad ciudadana, penalmente relevante, sin perjuicio de que pueda ser castigada en vía administrativa.

El corolario de lo expuesto es que el motivo planteado por el recurrente de infracción de ley por atipicidad de la conducta en referencia al tipo penal de tenencia de armas cortas de fuego reglamentadas - teniendo en cuenta los requisitos fijados por el Tribunal Constitucional en su sentencia 24/2004 que se consideran analógicamente aplicables, en el sentido expuesto, al artículo 564.1 CP - debe prosperar. Lo que conlleva la estimación del recurso también en este extremo (si bien por los motivos expuestos) y la absolución del recurrente en esta alzada y por el referido delito. Lo que exime a la Sala de abordar el estudio de los otros dos motivos en relación con la pistola SAPL que el recurrente planteaba con carácter subsidiario y para el caso de que se desestimara el primer motivo.

Quinto.La estimación de los motivos de impugnación expuestos por infracción de ley por indebida aplicación de los tipos penales de tenencia de armas prohibidas ( artículo 563 CP) y tenencia de arma corta de fuego reglamentada ( artículo 564 CP) conlleva la estimación plena del recurso, sin que sea necesario abordar la cuestión planteada por el recurrente en esta alzada en relación con las posibles dilaciones indebidas en la tramitación de la causa por su paralización excesiva en esta alzada, lo que se ha hecho constar en los Hechos Probados.

Y también conlleva la absolución del recurrente de estos dos delitos por los que fue condenado en la primera instancia, así como la declaración de oficio de las costas de la primera instancia, sin perjuicio de las sanciones que puedan recaer en la vía administrativa y del destino legal que corresponda a las armas intervenidas.

Todo ello declarando también de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lázaro contra la sentencia 417/2017 dictada en fecha 30 de noviembre de 2017 por la magistrada jueza del Juzgado Penal 25 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 106/2017 seguido por un delito de tenencia ilícita de arma de fuego reglamentada sin licencia y otro delito de tenencia de arma prohibida.

2. Revocar dicha resolución.

3. Absolver a Lázaro de los delitos de tenencia ilícita de arma de fuego reglamentada sin licencia y tenencia de arma prohibida por los que venía acusado y fue condenado en la primera instancia.

4. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución. Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.