Sentencia Penal Nº 32/2003, Audiencia Provincial de Jaen, Rec 22/2003 de 25 de Marzo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO UNO DE JAEN

P.A. NÚMERO 338/2002

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 22/2003

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha

pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 32

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

Magistrados:

D. José Requena Paredes

D. José A. Córdoba García

En la ciudad de Jaén a veinticinco de marzo de dos mil tres.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Uno de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 338/2002 por delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de La Carolina, siendo acusados David cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sra. López Cledou y defendido por el Letrado Sr. Suances Miranda y contra Lázaro y Roberto , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados por el Procurador Sr. Beltrán López y defendidos por el Letrado Sr. Montoya Ballesteros, ha sido parte apelante el Ministerio Fiscal, partes apeladas los tres acusados y Ponente el Magistrado Itlmo. Sr. D. José Requena Paredes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Uno de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 338/2002 se dictó, en fecha 14-01-2003 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Sobre las tres horas del día 31 de enero de 2.002, una patrulla de la Guardia Civil se encontraba prestando servicio de identificación selectiva de personas y vehículos a la altura del punto 266 RN IV, en sentido Madrid y en el partido judicial de La Carolina, cuando dieron el alto a un vehículo Audi 80 propiedad de David , y conducido por éste, y tras realizar el oportuno registro se encontraron con unas pastillas, supuestamente de hachís sin que tal extremo haya quedado acreditado cumplidamente en el acto del juicio. Tampoco ha quedado acreditado en el plenario que los otros dos acusados Roberto y Lázaro estuviesen relacionados con este transporte "

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que debo absolver y absuelvo a David , a Roberto y a Lázaro del delito contra la salud pública objeto de este juicio, con declaración de las costas de oficio".

TERCERO.- Contra la misma Sentencia por el Ministerio Fiscal, formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por la defensa de los acusados escritos de impugnación solicitando la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Hechos Probados y Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en lo que se oponga a la que a continuación se expresa.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que absolvió a los tres acusados del delito de tráfico de drogas sobre sustancias que no causa grave daño a la salud en la modalidad agravada de recaer sobre cantidad de notoria importancia, se alza el Ministerio Fiscal combatiendo los fundamentos en que la resolución recurrida basa su exculpación. Por un lado la falta de ratificación en juicio del análisis de la droga pese haber sido impugnada en las conclusiones provisionales por la defensa de los hermanos Roberto Lázaro ; por otro por error en la valoración de la prueba al haber dado credibilidad la sentencia a la exculpación que en el acto del juicio realizó de esos dos acusados el otro apelante autor confeso del delito del que sin embargo absolvió también la sentencia extendiendo las consecuencias de la falta de análisis por entender no acreditado que este último transportara sustancias prohibidas.

Ambos motivos merecen respuesta separada y distinta. Respecto al primero, la fundamentación de la sentencia atacada por el Ministerio Fiscal es conforme a una consolidada Doctrina jurisprudencial que tras arrancar del Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 21-Mayo-1999 ratificado luego por otro de 23-febrero-2001, ya tuvo plasmación junto con otras precedentes a partir de la S.T.S. 10-Junio-1999 y 5-junio-2000 y como tal reiterada por un sin fin de resoluciones que como la de 29-enero, 27-marzo 16-abril-2001 viene considerando, tal como afirma la resolución recurrida, que los informes o dictámenes periciales emitidos por los organismos públicos competentes para ello, son considerados como actividad probatoria suficiente y bastante para enervar la presunción constitucional de inocencia, sin necesidad de ser ratificados en el juicio oral, si las partes no instan su contradicción bien proponiendo su ratificación en juicio, bien articulando prueba en contrario, bien impugnando el informe del organismo oficial en este acto de conclusiones.

SEGUNDO.- En el caso de autos se impugnó el informe lo que abarca la prueba sobre la naturaleza o clase de la sustancia prohibida, el grado de pureza y del peso. Sin embargo ninguno de estos tres datos sobre la que se construye el elemento normativo del tipo, ni su falta de prueba válida puede tener la incidencia exculpatoria que le asigna la sentencia. Tampoco el que la Disposición Adicional 3ª de la L.O 9/02 de 10 de diciembre en vigor a la fecha del juicio haya mutado la naturaleza procesal de la prueba que de pericial documentada pasa a ser considerada legalmente como documental, no priva ni vacía esta doctrina que se acaba de reseñar, cuando el informe es impugnado, tal como viene a sostener la reciente sentencia de STS 10-febrero-2003. Ahora bien resulta innecesaria cuando, como aquí ocurre y expresa esta última resolución y otras muchas caso (STS 23-octubre-2001) es el propio autor, sorprendido durante el traslado de la droga, el que reconoce que la sustancia que transportaba era hachís como efectivamente confirmó el informe pericial del laboratorio de sanidad. Así lo admitió en el atestado (F. 8) ante el juzgado instructor (F. 26) y en el acto del plenario, en todas las ocasiones ante su letrado defensor, explicando que asumió el traslado de la droga desde la Costa del Sol y hasta su ciudad de origen (Burgos) por encargo de un tercero y para saldar una deuda con conocimiento de su ilicitud. Al solicitar la libertad vuelve a confesarse reo del delito y de la responsabilidad en que incurrió.

Así las cosas la exculpación de este acusado ( David ) supone una valoración abiertamente errónea e ilógica que la Sala no puede compartir. Existió pues prueba de cargo bastante para su incriminación por este delito y también para hacerlo en la modalidad de notoria importancia pues, irrelevante el grado de pureza o el índice de tetrahidrocannabis para este subtipo (STS 6-junio y 20-septiembre de 2.000 y todas las que citábamos en nuestra sentencia nº 76/01 de 18 de junio de 2.001), la cantidad informada en el informe-impugnado por tercero y no por su propia defensa sabedora de la irrelevancia que comentamos ante la evidencia inculpatoria reconocida, supera con creces el límite cuantitativo de los 2,5 kg. en que actualmente se sitúa la agravación, no ya por no haberla impugnado en ningún momento hasta esta apelación, sino porque la mayor parte viajaba a su vista en tabletas de 500 gr. en una bolsa que él mismo arrojó por la ventanilla al sentirse perseguido por los agentes en aras a lograr impunidad por lo que cabe lícitamente deducir que, salvo que cerremos los ojos a la realidad o incurramos en arbitrariedad en la aplicación de la ley, que este acusado, aún sin absoluta precisión de su exacto pesaje, conocía que la cantidad que portaba superaba con mucho los 5 kg. o lo que es igual los casi 9 kg. que arrojó su pesaje, por lo que su conducta integra todos los elementos normativos del tipo para permitir su reproche penal, no obstante la falta de ratificación de un informe que ni siquiera impugnó, sino que por el contrario aceptó expresa o tácitamente hasta ahora que defiende en esta alzada su absolución con olvido de una no menos consolidada Doctrina (por todas STS-7-marzo-2001) que recuerda no es conforme a la buena fe procesal, aunque sea disculpable desde lícitas ansias de defensa, negar posteriormente el valor probatorio de un informe documental aceptado en todo momento en coherencia con su propio relato y confesión.

TERCERO.- Suerte distinta merece el otro motivo del recurso por el que la acusación pública pretende restar todo valor exculpatorio a la retractación del acusado en juicio interesando de la Sala que haciendo nueva valoración de esa declaración, de más credibilidad a su inicial versión en la que vino a incriminar a los dos hermanos apelados en la trama delictiva; Compra de la droga, planificación y control durante el viaje.

Es cierto que los datos inculpatorios y los detalles ofrecidos en esa inicial versión, que no vino seguida de una adecuada investigación instructora en comprobación de esos hechos, tienen cierta y sólida corroboración. Así ocurre con el hecho de la llamada ante el control policial que precisamente parece ser consecuencia natural de la función asumida con contacto telefónico permanente como vehículo lanzadera. Llamada desde ese vehículo que, además, justificaría la razón de desprenderse el otro acusado que les seguía de la mayor parte de la droga arrojándola desde su vehículo como intento de auto encubrimiento evitando el control policial circulando a altas horas de la madrugada con las luces apagadas y a elevada velocidad por el núcleo de la población en que se detectó su presencia. Sin embargo todos estos indicios ceden ahora sin posibilidad de revisión ni reconsideración por este tribunal de apelación al articularse el recurso a espaldas de la reciente Doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia 167/02 de 18 de Diciembre que ratificada en este particular por la también STC núm. 170/02 de 30 de septiembre de 2002, prohibe a los tribunales de apelación condenar al acusado absuelto sin los requisitos procesales que dimanan de la jurisprudencia del T.E.D.H.. Esto es "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1.988; 29 de octubre de 1.991. En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000, que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado, que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación".

El recurso del Ministerio Fiscal se desentiende de esa Doctrina, no propone prueba ni interesa la citación de los apelados en observación de la garantía que ahora se impone para combatir en apelación la absolución de unos acusados que a diferencia del otro han negado en todo momento su responsabilidad y participación. Doctrina vinculante a todos (art. 9 L.O.T.C.) que ha de completarse desde la conclusión expresada por el mismo tribunal en su, también, reciente S.T.C. 200/02 que recuerda que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte de un proceso con todas las garantías, impide que la Sala pueda valorar por si misma una prueba, cuya valoración depende directamente de la convicción alcanzada desde la inmediación, en orden a la credibilidad de los testimonios de las partes y de los testigos incluida la retractación en la incriminación de un coimputado a otros, salvo que esa valoración sea arbitraria irracional o ilógica hasta determinar la nulidad de la sentencia lo que no es el planteamiento ni los términos del recurso y determina la desestimación de este motivo.

TERCERO.- Sentado lo anterior procede con revocación de la sentencia declarar la responsabilidad penal del acusado David como autor de un delito ya definido del art. 368 y 369.3 del C.P. concurriendo la atenuante de drogadicción a la pena de 3 años que se estima justo imponer en su mínimo legal en aras a la posible aplicación de los beneficios del art. 87 del C.P., al realizarse el hecho a causa de su dependencia a las drogas, en los términos informados, por la documental aportada.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta apelación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 14-Enero-2003, por el Itlmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº Uno de Jaén en diligencias de Procedimiento Abreviado nº 338/2002, debemos de revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar manteniendo la absolución de los acusados Lázaro y Roberto debemos condenar y condenamos a David como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública sobre sustancia que no causa grave daño en cantidad de notoria importancia a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 34.468 euros y pago de la tercera parte de las costas de la primera instancia y comiso del vehículo MP-....-Q con devolución de los demás pertenencias intervenidas a los acusados, dando a la droga intervenida el destino legal y dejando sin efecto la medida cautelar adoptada en la pieza de responsabilidad civil de los acusados absueltos.

Devuélvase en su momento la fianza carcelaria prestada para garantizar la libertad provisional del penado al que será de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa; se declaran de oficio las costas de este recurso.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Uno de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.