Sentencia Penal Nº 32/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 17/2005 de 16 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

Iltmos.Sres.-

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta.

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Cádiz

Diligencias Previas nº 869/2002

Procedimiento Abreviado núm. 17/ 2005

S E N T E N C I A nº 32/2006

En la Ciudad de Cádiz a dieciséis de febrero de dos mil seis.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la presente causa, referenciada al margen, seguida por delito de Estafa contra el acusado Luis Enrique con Documento Nacional de Identidad/pasaporte núm hijo de y de nacido el día en y vecino de ,de estado ,de profesión , antecedentes penales, declarado y en provisional por razón de esta causa, de la que ha estado privado desde ,representado por la Procuradora Sra. Dª Rosa Jaén Sanchez de la Campa y defendido por el letrado D. Jose Luis Sacaluga Rabelo, siendo parte, en ejercicio de la acción pública, el Ministerio Fiscal, y en el ejercicio de la acusación particular, D. Guillermo , representado por el Procurador Sr. D. Enrique P. García Agulló Orduña y defendido por el letrado Sr. D. Miguel Fernandez-Melero Enriquez. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado. D. Ramón Romero Navarro -

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm 6 de Cádiz con el núm del margen, y seguida por todos sus trámites se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts 248-1,249 y 250,6º y 7º del Código Penal , designando como autor, de acuerdo con el art 28 del mismo Cuerpo legal a el acusado, Luis Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena cuatro años de prisión, multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en términos del artículo 53 del CP y costas. Indemnización a favor de D. Guillermo en la cantidad de 57.150 euros con los intereses legales. Por la acusación particular se formuló escrito de calificación en el sentido de interesar para el acusado la condena como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.7º del Cpenal y de un delito de hurto de cosas de valor histórico artístico de los artículos 234 y 235 1º del CP , con la concurrencia de la agravante de reincidencia en ambos delitos y de la agravante de abuso de confianza en el delito de hurto. Interesó se le impusiera la pena de seis años de prisión por el delito de apropiación indebida y otra pena de dieciocho meses por el delito de hurto, indemnización al querellante de la suma de 57.150 euros por el delito de apropiación indebida más otro doce mil euros en que se tasa la daga hurtada, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Dictado por el Instructor auto de apertura del juicio oral, la representación del acusado formuló escrito de defensa negando las conclusiones del Ministerio Público y de la acusación particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado.-

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como procedimiento abreviado, designado Magistrado ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio, que tuvo lugar el día 15 de febrero de 2006 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de el acusado y de su defensor, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.-

CUARTO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal y la acusación particular modificarons sus conclusiones definitivas, en el sentido de pedir la condena por un delito de estafa con la concurrencia de la agravación de abuso de confianza y especial gravedad de los núm 6 y 7 del artículo 250, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del CP y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º e interesando la imposición de una pena de 4 años manteniendo el resto de las conclusiones. La defensa del acusado, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Por el presidente de la Sala, antes de declarar concluso el juicio para sentencia se concedió al acusado el derecho a la última palabra, con el resultado que consta en autos.-

QUINTO.- Se han observado las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Hechos

Son hechos probados los siguientes :

PRIMERO.- D. Guillermo y su esposa Dª Mercedes son dueños en pleno dominio de un piso sito en Cádiz, AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 . Deseando proceder al arreglo completo del mismo y habiéndolo comentado con D. Luis Enrique , dándose la circunstancia de que el mismo era novio de su hija Dª Eugenia (por lo que el señor Guillermo tenía en él una confianza absoluta), se ofreció a realizar lo preciso para proceder al arreglo que los dueños del piso deseaban.

Para ello el Sr. Luis Enrique procedió a obtener presupuesto de algunas casas comerciales como Polanco, Eurovent, Disacer, Serafín y Juan S.L., Herrero, entre otras. Los presupuestos que se han podido documentar ascendieron a la suma de 36.322 €, si bien fueron mas empresas las que efectuaron presupuesto de las obras a efectuar.

Con objeto de poder ir pagando las obras que se iban realizando, entre los días 17 de Julio de 2.002 y 12 de Noviembre de 2.002 el Sr. Guillermo entregó al Sr. Luis Enrique un total de 32 cheques contra su cuenta corriente en el Banco Urquijo de la ciudad de Cádiz, por importe de 57.150 €, los cuales fueron siendo cobrados en efectivo por el Sr. Luis Enrique .

El suministro de los distintos materiales se fueron efectuando, las obras se fueron haciendo por las distintas empresas que se encargaron de ello, mientras el Sr. Guillermo solicitaba al Sr. Luis Enrique que le entregara las facturas que se fueran pagando, lo que el Sr. Luis Enrique iba demorando por distintos motivos. Pero como lo cierto es que él mismo no iba haciendo los pagos a las empresas que facilitaban el material y que iban realizando las obras, sobre mediados del mes de Noviembre de 2.002 éstas tomaron contacto con el Sr. Guillermo a quien reclamaron los pagos pendientes. El Sr. Guillermo trató de hablar con el Sr. Luis Enrique encontrándose con la sorpresa de que el mismo se había marchado de Cádiz, que nadie (ni siquiera su propia familia) conocía su paradero, y que no se habían hecho los pagos para los cuales mi constituyente le había entregado el dinero.

Como consecuencia de ello el Sr. Guillermo tuvo que hacer frente, de nuevo, a los pagos de las distintas empresas que habían suministrados los materiales y hecho las obras en el piso de su propiedad. Los últimos trece cheques, por importe de 18.250 €, fueron expedidos por el Sr. Guillermo y cobrados por el Sr. Luis Enrique después del día 9 de Septiembre de 2.002.

El día 9 de Septiembre de 2.002 el Sr. Luis Enrique fue condenado en el Procedimiento Abreviado nº 63/02 del Juzgado de lo Penal de Cádiz nº 3, en Sentencia declarada firme el mismo día, como autor de un delito de estafa, a la pena de un año y un mes de prisión.

En la fecha de ocurrencia de los hechos, el acusado tenía una fuerte adicción al consumo de cocaina que limitaba sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en lugar del delito de estafa que propugnaba el Ministerio Fiscal y la acusación particular, si bién ésta calificó inicialmente como apropiación indebida y luego, en calificaciones definitivas se adhirió por completo al titulo de imputación esgrimido por el Ministerio Público.

La diferencia entre la estafa y la apropiación indebida, coincidentes en el resultado del enriquecimiento ilícito a costa del perjuicio del patrimonio ajeno, radica en que mientras en la estafa el dolo específico exige el empleo de maquinaciones engañosas para, sorprendiendo la buena fe de la víctima, provocar su error determinante del acto de disposición o transmisión patrimonial, en la apropiación indebida no es el engaño, que de existir debe aparecer como subsiguiente a la entrega, sino que lo que le caracteriza es el abuso de confianza que la víctima depositó en el autor del delito que quebranta tal relación de confianza para distraer o apropiarse de lo recibido

Una reiterada doctrina jurisprudencial en relación al delito de apropiación indebida, exige que se den los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos. Como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 noviembre 1993 ( RJ 1993, 8267 ) , la fórmula amplia y abierta del artículo 252 Código Penal , permite incluir toda una serie de relaciones jurídicas, teniendo especial cabida los supuestos de entregas de dinero que tienen un destino determinado, previamente determinado, destino que es abortado por la acción ilegítima del agente receptor del dinero. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 octubre 1995 ( RJ 1995, 7226 ) : «... la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados...». No está exento de manera alguna el delito de apropiación indebida del componente del engaño, que aunque característico de la estafa, concurre en multitud de figuras típicas, rodeando la acción del sujeto activo, que es lo que ha ocurrido en el supuesto enjuiciado.. Dicho de otro modo: no se infringe el art.252 del Código Penal si la maniobra de transformación del título inicialmente legítimo se rompe mediante engaño, con tal que el desplazamiento patrimonial no sea directamente consecuencia de una maniobra del perjudicado producida por un error, sino una actividad de desvío de fondos por quien tiene autonomía negocial para llevar a cabo tal mecánica delictiva, como era el caso.

En suma, que el delito de apropiación indebida no exija, entre sus elementos típicos el engaño, no quiere decir que no pueda concurrir en la acción del sujeto activo, y ordinariamente ocurre que siempre está rodeada de algún ardid con objeto de camuflar a su principal los pormenores de la transmutación del título de recepción Aquí el acusado aprovechando que se iban a realizar las obras en la vivienda y como quiera que desde el mes de julio de 2002 hasta noviembre fue recibiendo cheques del querellante para que fuera procediento al pago, a medida que los iba recibiendo transmutaba el inicial destino en el propio y personal beneficio, llevando a cabo dichas acciones a medida que iba recibiendo cheques y durante todo el periodo señalado, aprovechando dichas ocasiones bajo un mismo designio si bien matizada su voluntad por la adicción a la cocaina como se señalará más adelante.Por ello, ha de atenderse, ya que no se trata de una sola acción sino de una pluralidad de ellas, a la consideracion del delito continuado como señala el artículo 74 del CP en relación con el artículo 252 .

En punto a la homogeneidad y el respeto al principio acusatorio en hipótesis como la que ahora se plantea, ya es uniforme la doctrina jurisprudencial que considera que ambos tipos presentan homogeneidad por lo que no se quebranta el principio acusatorio por la Sala sancionando por apropiación en lugar de estafa. En efecto, además del mismo bien jurídico protegido y de la similitud de efectos (entrega de bienes, disponibilidad de los mismos, incorporación al patrimonio del agente, perjuicio del legítimo propietario de aquéllos) y de dolo (ánimo de lucro), formalmente ambos están en Secciones del mismo Capítulo del CP. No sólo la apropiación indebida fue figura desgajada de la anterior gama de estafas sino que aún hoy como tipo autónomo reenvía a efectos de pena el art. 252 a los arts 249 y 250 y, como consecuencia, les son aplicables también los subtipos agravados del 250. Y los hechos objeto de acusación y que dan lugar a la calificación fueron los mismos, no hay indefensión.. Se da la cercana modalidad dentro de la tipicidad penal, como define la homogeneidad el TC (S. 105/1983] Fundamento 4.º). Cierto que hay un sólo elemento diferencial -quebrantamiento de confianza en vez de engaño-, pero eso sólo no es causa de heterogeneidad pues de otro modo ningún tipo penal podría ser considerado homogéneo otro aún del mismo capítulo.

SEGUNDO.- En el delito de apropiación indebida señalado concurren las agravantes de especial gravedad por la cuantía y abuso de las relaciones personales entre el sujeto activo y la persona defraudada.

En relación con la primera, la Sentencia 188/2002, de 8 de febrero (RJ 2002, 4200 ), enseña que «... (el) límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia de esta Sala, a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, ha quedado fijado en 36.060,73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas (Cfr. SSTS núm. 33 de 22 de enero de 1999 [RJ 1999, 471]; núm. 647 de 1 de septiembre de 1999 [RJ 1999, 7184] y núm. 173 de 12 de febrero de 2000 [RJ 2000, 427], entre otras ) ...». El umbral cuantitativo coincide con el jurisprudencialmente establecido para el delito de estafa, como se desprende de la Sentencia 252/2002, de 14 de febrero (RJ 2002, 3572), invocando las 173/2000, de 12 de febrero (RJ 2000, 427); 295/2001, de 2 de marzo (RJ 2001, 1290); 300/2001 de 22 de febrero (RJ 2001, 479) y 1147/2001, de 15 de junio (RJ 2001, 7359). En relación con el abuso de confianza como agravante específica la Sentencia 103/2001, de 30 de enero (RJ 2001, 1230 ), advierte que «... (el) abuso de confianza que toda apropiación indebida entraña no puede sancionarse a la vez como circunstancia de agravación por ser inherente al tipo y de apreciarse se vulneraría el "non bis in idem" y el principio de legalidad ...», sin embargo, añade, «... (como) estableció la sentencia de 3 de enero de 2000 (RJ 2000, 1230 ) el número 71 del art. 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio».En el supuesto enjuiciado el acusado se aprovechó de ese plus como lo era la circunstancia de ser el novio de la hija del querellante.

TERCERO.- Del meritado delito es autor criminalmente responsable el acusado Luis Enrique , al haber ejecutado directa y materialmente la conducta títpica.En sus propias declaraciones reconoce plenamente los hechos si bien señala que solo se apropió de entre 30 mil y 36 mil euros de los 57.150 euros recibidos.No obstante de la prueba practicada solo se ha podido acreditar que pagó 8100 euros a Juan Pablo , 900 euros a Marcos y unos 600 euros a Luis Pedro .No existe justificación o prueba que constate lo afirmado de contrario

CUARTO.- En la ejecución de dicho delito continuado de apropiación indebida, es de apreciar la circunstancia agravante de reincidencia ya que antes de su consumación había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 9 de septiembre de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal núm 3 de Cádiz y en el que se le condenaba como autor de un delito de estafa, delito comprendido en el mismo capítulo del Codigo.

Dicha agravante ha de ser compensada racionalmente con la atenuante del artículo 21.3 del Código Penal ya que tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, a la vista de la prueba desplegada, entendieron y así se corrobora, que a la fecha de los hechos las facultades intelectivas y volitivas del sujeto activo estaban mermadas como consecuencia de su adicción a la cocaina, sin que conste otra acreditación de la supuesta ludopatía que las propias e interesadas manifestaciones del acusado.

Como se ha sentado, la concurrencia de ambas circunstancias entiende la Sala de igual entidad, ha de ser compensada como permite el artículo 66.7º, por lo que para la punición ha de partirse del tipo del artículo 252 que remite para la imposición de la pena al artículo 250 al concurrir las agravantes de abuso de confianza derivado de las relaciones personales y la agravante de especial gravedad atendida la cantidad defraudada, por lo que la pena de uno a seis años, siendo un delito continuado de carácter patrimonial no ha de acudirse forzosamente a la imposición en la mitad superior, esto es, de tres a seis años( habría de considerarse atendido el perjuicio total causado), por lo que compensadas las circunstancias, la Sala entiende más ajustada a la peligrosidad criminal del sujeto y a las circunstancias, la imposición de la pena de tres años habida cuenta el perjuicio causado y multa de seis meses a razon de seis euros/día.

QUINTO.- Según dispone el art. 109 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, y el art. 123 del mismo Código establece que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, debiendo incluirse en dicho apartado las ocasionadas a la acusación particular.En concepto de responsabilidad civil ha de ponerse de manifiesto que el acusado recibió de D. Guillermo cheques por valor de 57.150 euros, dinero del que consta abonó 8.100 euros a Carlos Manuel , 600 euros a Luis Pedro y 900 a Marcos .No consta que invirtiera otras cantidades de las recibidas al pago de servicios u obras ni que se le hubiera asignado una cantidad semanal en concepto de comisión.Por ello la cantidad a devolver ha de cifrarse según lo dicho en 47.550 euros.

Vistos los arts citados y demás de pertinente y general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a el acusado Luis Enrique como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravado por el abuso en las relaciones personales y la especial importancia de la cantidad defraudada, con el concurso de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y atenuante de adicción grave a sustancias estupefacientes a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES A RAZON DE SEIS EUROS/ DIA con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de treinta días con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Guillermo en la cantidad de 47.550 euros, con los intereses legales de dicha cantidad.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en esta sentencia,se abonará a el acusado todo el tiempo que haya permanecido privado de libertad por esta causa,lo que se acreditará en ejecución de sentencia.-

Declaramos insolvente, sin perjuicio de venir a mejor fortuna, al condenado

Así por esta nuestra sentencia,de la que se unirá certificación a la causa,definitivamente juzgando ,lo pronunciamos mandamos y firmamos.-