Sentencia Penal Nº 32/2007, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 32/2007 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00032/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

AVILA

APELACIÓN PENAL

Rollo nº 32/07

Proc. Abrev. nº 77/05, Jdo. De Instrucción Nº 1 de Arenas de San Pedro

Causa nº 179/06, Juzgado Penal de Ávila

SENTENCIA NÚM. 32/07

Ilmos. Sres:

Presidente

DOÑA MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

Magistrados:

DON JESUS GARCIA GARCIA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

Ávila, a 13 de febrero de 2007.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 179/06 en grado de

apelación dimanante del procedimiento abreviado nº 77/05 del Juzgado de Instrucción nº 1 de

Arenas de San Pedro, Rollo nº 32/07, por delito de lesiones, siendo parte apelante D. Rogelio , representado por la Procuradora Dña. Ana Isabel Sánchez García y defendido en primera

instancia por el Letrado Juan José Moreno Carrasco y firmando el recurso de apelación el Letrado

A. Mercader, y parte apelada D. Enrique , representado por la Procuradora Dña.

Yolanda Sánchez Rodríguez y defendido por la Letrado Dña. Milagros Torres Chicharro, así como el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado Ponente D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 13 de julio de 2006 declarando probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que en torno a las 9,00 horas, aproximadamente, del pasado 23 de diciembre de 2003 el acusado, Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba a la entrada de la finca de su propiedad, que posee en el paraje de la Cuesta de la Grama del término municipal de Arenas de San Pedro, junto con su convecina Rosario , llegando entonces a ella en una motocicleta, el también acusado Rogelio (mayor de edad y sin antecedentes penales), quien pretendía acceder a una finca rústica de su propiedad a través de la finca de Enrique , quien se negó a ello, indicándole que lo hiciera por el camino que se había señalado judicialmente, entablándose entre ellos por dicha cuestión una disputa verbal.

Y, en un momento determinado, el citado Rogelio , pasando de las palabras a los hechos, propinó un bofetón en la cara de Enrique (sin llegar a causarle lesión), y como hiciera además de portar y sacar una navaja, este último, con el fin de repeler y rechazar una nueva agresión de parte de aquel, sujetó a Rogelio , forcejeó con él y lo empujó, cayendo como consecuencia de ello Rogelio al suelo, golpeándose con el vehículo allí aparcado. Como consecuencia de ello, Rogelio sufrió lesiones de las que curó a los 41 días (15 de ellos impedido para sus ocupaciones habituales), tras haber recibido tratamiento médico-quirúrgico (aplicación de puntos de sutura) quedándole una leve cicatriz en el dorso de la nariz de 1,5 cms por 0,4 cms."

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "Primero.- Que debo absolver y absuelvo libremente al acusado, Enrique , del delito de lesiones que le viene imputado el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Rogelio , por concurrencia de la eximente completa de legítima defensa, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas.

Segundo.- De otra parte, debo condenar y condeno al también acusado, Rogelio , como autor directamente responsable de una falta de maltrato de obra, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de veinte días, estableciéndose como cuota diaria la de seis euros, multa a abonar en un solo pago, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria prevenida legalmente y al pago de la otra mitad de las costas, hasta el límite de los correspondientes a un juicio de faltas, declarando de oficio las que excedan de dicho límite, quedando excluidas las originadas a la acusación particular, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civiles."

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Rogelio , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN EN PARTE los recogidos de la sentencia recurrida, SALVO donde dice: "...sujetó a Rogelio ( Enrique ), forcejeó con él y lo empujó cayendo como consecuencia de ello Rogelio al suelo..." debe decir: "... sujetó a Rogelio , forcejeó con él y le golpeó en la cara, cayendo como consecuencia de ello Rogelio al suelo, rompiéndose sus gafas."

También se incluye: "Como consecuencia de ello Rogelio , de 76 años de edad, resultó con contusiones faciales inciso-contusas, y varias heridas en ceja y párpado derecho, fractura conminuta en huesos propios nasales, precisó como medidas terapéuticas taponamiento nasal y puntos de sutura, tardando en curar de sus heridas 41 días, 15 de los cuales estuvo impedido para sus obligaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz de coloración oscura de dorso de la nariz de 1,5 cm por 0,4 aproximadamente..." ratificándose el resto del relato que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN EN PARTE los reflejados en la sentencia recurrida, pues los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de una falta consumada de malos tratos de obra, prevista y penada en el art. 617-1 del CP , de la que es responsable en concepto de autor Rogelio ; pero también son legalmente constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 147-1 del CP , con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa, conforme dispone el art. 20-4 del CP , en relación al art. 68 del mismo Texto, como más adelante se analizará.

Recurre la defensa de Rogelio la sentencia de instancia, invocando como primer motivo de recurso, que fue aplicado indebidamente el art. 617-2 del CP , porque a su defendido le ampara la presunción de inocencia que consagra el art. 24 de la CE . Considera dicha parte que no se ha ejecutado una actividad probatoria de cargo suficiente, con todas las garantías, para quedar desvirtuada la inocencia de su defendido.

Considera el recurrente que ni dio un bofetón a Enrique , ni sacó una navaja.

Sin embargo la testigo Rosario , que estuvo presente cuando ocurrieron los hechos, declaró en el acto del juicio, cuando Enrique le dijo a Rogelio que no le dejaba pasar por su finca con la moto y no avanzara más adelante, "entonces Rogelio le arreó un puñetazo..." (vid folio 253). Esta fue testigo directa, y observó los hechos.

El testigo, al que da credibilidad el Juzgador de instancia y que esta Sala no duda de ello, sin embargo, no presenció los hechos, pues cuando llegó, sólamente observó que " Enrique estaba ayudando a Rogelio a levantarse del suelo". " Rogelio tenía sangre en la nariz". Y ya relató lo que supone un testimonio de referencia: " Rosario dijo cuidado que tenía una navaja". Dijo: "... qué ha pasado aquí, no hicieron ningún comentario de lo sucedido" (vid folio 255 vto).

En fase de instrucción, este testigo afirmó ante la Guardia Civil que no observó la posible agresión, sólamente que Enrique estaba buscando unas gafas que estaban en el suelo, pertenecientes, al parecer, a Rogelio . "y preguntado si en algún momento de los que presenció vio que alguna de las personas allí presentes portara algún tipo de arma, dice que no" (vid folio 8).

Ciertamente el hecho de intentar atravesar por parte de Rogelio el camino junto a la finca de Enrique , no sería motivo para pelearse, siendo aceptado por la Sala que Rogelio intentó agredir a la persona que le impedía el paso, desde luego sin causarle lesión alguna, pero, en todo caso, ante este hecho no cabe dudar que mostró una actitud agresiva, lo cual ya hace consumar la falta prevista en el art. 617-1 del CP .

Por ello, el motivo del recurso se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso, referido a que se debió tipificar en la instancia el art. 147-1 del CP , referido al delito de lesiones, aplicándose indebidamente la eximente completa prevista en el art. 20-4 del CP , tiene que prosperar.

En efecto, las lesiones que se causaron a Rogelio son constitutivas de un delito de lesiones, y no pueden físicamente producirse por una simple caída.

En efecto, Enrique , en su primera declaración que prestó en fecha 23 de diciembre de 2003, ante los Agentes de la Guardia Civil declaró que Rogelio cayó al suelo sangrando por la nariz al golpearse la cara con el casco que llevaba puesto en la cabeza (vid folio 1).

En su declaración que prestó como imputado ante el Juzgado de Instrucción en fecha 19 de marzo de 2004 dijo que "... Rogelio cayó, dando con la cara en su lado derecho contra el capó de su coche, y luego al suelo..." (vid folio 66).

En el acto del juicio declaró: "... lo cogí, resbaló y se cayó al suelo y contra el coche..." (folio 250 vto) "...yo no lo golpeé...".

Sin embargo, lo que caracteriza la comprobación del resultado lesivo, es su objetividad. Las lesiones las comprueba el Sr. Médico del Centro de Salud de Arenas de San Pedro, y después la Sra. Médico Forense.

El primero, que las aprecia el mismo día de los hechos describió: "Contusiones faciales por puñetazo". No indicó que el lesionado refería que le habían dado un puñetazo, sino que el resultado lesivo era compatible con haber recibido Rogelio un puñetazo. Pero es que, además refiere: "...dolor a la movilidad de la rodilla tras contusión de la misma al caer al suelo". "Se remite al Hospital para tratamiento de fractura de huesos propios de la nariz" (vid folio 5). Las lesiones fueron causa-efecto de la agresión sufrida.

En el parte citado, consta que el origen de las lesiones fue por "agresión".

Las gafas rotas no pueden ser punto de una caída, sino de un golpe recibido.

La Sra. Médico Forense apreció, en fecha 18 de febrero de 2004, "fractura conminuta en huesos propios nasales", y dictaminó que se le habían aplicado puntos de "sutura" (vid folio 13).

De todo lo que antecede se constata que Enrique propinó un fuerte puñetazo en la cara a Rogelio , y a consecuencia de ello cayó al suelo. Un simple empujó con caída no produce una fractura de huesos propios de la nariz, aunque la caída pueda producir una contusión en la rodilla al caer al suelo.

La jurisprudencia del TS encuadra en el tipo de lesiones aquéllas que para sanar requieren de puntos de sutura, y lo remacha, con más razón, cuando se produce fractura conminuta de huesos propios de la nariz (Así vid Ss. T.S. 7 de julio de 2003, 15 de octubre de 2003, 21 de julio de 2003, 22 de marzo de 1999, 8 de octubre de 1999, 12 de mayo de 1999, 9 de junio de 1999, 14 de junio de 1999 y 21 de diciembre de 2004 , entre otras).

El recurrente, en su primera declaración ante la Guardia Civil, dijo: "...empezó a darle un puñetazo en la cara y tirándole al suelo..." En declaración que presentó Rogelio en fase de Instrucción el 19 de mayo de 2004 ante el Juzgado Instructor dijo: "...que le pegó un puñetazo ( Enrique ), que cree que con la mano derecha, y cayó al suelo..." (folio 70).

Independientemente de la credibilidad que pudiera observarse en las declaraciones de ambos contendientes, está la realidad física de las lesiones observadas, por lo que no puede considerarse que Enrique diera un simple empujón a Rogelio , sino que le agredió con el puño, le rompió las gafas y lo tiró al suelo.

El delito de lesiones le es imputable pues a Enrique , por su intervención dolosa y directa en los hechos. Sin perjuicio de que recibió un golpe previo de Rogelio , aquél le propinó a éste un puñetazo.

TERCERO.- Cuestión distinta es si puede aplicarse la eximente de legítima defensa, y si ésta, caso de existir, fue completa o incompleta.

La Sala, después de una amplia deliberación, considera que la eximente es aplicable, pues el recurrente agredió a Enrique "dándole un bofetón" como recoge el Juzgador de instancia, por lo que existió una agresión ilegitima, ratificando, en este particular, los razonamientos que recoge la sentencia recurrida.

También considera existente el requisito de que no existió provocación "suficiente" por parte de Enrique . El hecho de que éste no quisiera que pasara Rogelio por el camino que circulaba, no es motivo suficiente para recibir un bofetón, porque Rogelio pudo denunciar ese hecho.

Ahora bien, la Sala considera que no se puede aplicar la eximente de legítima defensa como completa, pues no concurre el requisito de "necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelarla".

Si se recibe un bofetón, es posible empujar al agresor o quitárselo de encima, pero no justifica un puñetazo que llevaba aparejada la fractura de los huesos propios de la nariz.

Además, se da la circunstancia de que Rogelio tenía 76 años (nacido el 18 de julio de 1927) y Enrique tenía 53 (nacido el 28 de marzo de 1950).

No existía necesidad alguna de semejante agresión, para responder del bofetón recibido.

La necesidad supone que no puede recurrirse a otro medio no lesivo, aunque no es exigible la fuga.

Además la defensa ha de ser proporcional en sentido racional y no matemático, teniéndose en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque.

Si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio (vid Ss. T.S. de 10 de octubre de 1996, 24 de septiembre de 1994 y 1 de abril de 2004 ).

El recibir un bofetón suave, pues no se causó lesión alguna, no puede ser contestado con un puñetazo al agresor de 76 años, al que se le fracturan los huesos propios de la nariz y se le hace caer al suelo.

CUARTO.- Que el recurso de apelación debe prosperar, conforme a los datos recogidos en el fundamento anterior, esta Sala no tiene duda.

Tampoco estima que deba oírse al acusado Enrique en esta segunda instancia.

La Sala considera que no se ve limitada por las exigencias de inmediación y contradicción, pues que lo que aprecia es un flagrante error en la valoración de las pruebas practicadas, que no son susceptibles de otra interpretación que la que aquí se realiza, y en nada se vulnera el derecho de defensa del apelado, pues el fallo absolutorio no fe realizado con la debida observación de los hechos, habiendo quedado clara y perfectamente delimitado el delito aducido en el recurso, no existiendo impedimento alguno en que este Tribunal entre a conocer los motivos esgrimidos por la parte recurrente, en apreciación directa de las pruebas practicadas en la instancia.

El recurso de apelación otorga plenas facultades, o plena jurisdicción, al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, sin que exista ningún tipo de restricciones a su fundamentación, la cual puede transitar por todo el ámbito del derecho penal puesto a su consideración en los motivos de recurso. Por ello, entiende que no es precisa la celebración de nueva vista, al discutirse la valoración jurídica de hechos documentados en autos, cuya existencia es recogida en la sentencia (vid Ss. T.C. 167/2002 de 16 de septiembre, 170/2002, 196/2002, 197/2002, 199/2002, 212/2002 de 11 de noviembre y 68/2003 de 9 de abril).

QUINTO.- En orden a la pena a imponer a Enrique , aplicando el art. 147-1 en relación al art. 68, ambos del CP , se considera ajustada a la de TRES MESES de prisión, teniéndose en cuenta la edad del agredido, pena mínima al rebasarse en un grado la correspondiente al art. 147-1 del CP .

SEXTO.- En orden a la responsabilidad civil, por aplicación de los arts. 109 y 116, ambos del CP , Enrique deberá indemnizar a Rogelio en la cantidad de 2000 €, aplicando el Baremo recogido en la Resolución de 24 de enero de 2006 /BOE 3 de febrero de 2006) de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones, teniéndose en cuenta los días impeditivos, no impeditivos, el factor de corrección y aplicando un punto a la secuela, e indemnizando el valor de unas gafas.

SEPTIMO.- Las costas del juicio en primera instancia y en una mitad, se imponen a Enrique , por aplicación de lo que disponen los arts. 123 y 124 del CP . Se declaran de oficio las causadas en esta alzada, por aplicación de lo que disponen los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rogelio contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2006 dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila en la Causa nº 179/06, de la que el presente Rollo dimana, Y LA DEBEMOS REVOCAR EN PARTE respecto al pronunciamiento absolutorio contenido en el apartado primero de la parte dispositiva de la misma, y, en su lugar, debemos condenar y condenamos a Enrique , como autor penal y civilmente responsable de un delito consumado de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de TRES MESES de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas del juicio en primera instancia; y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Rogelio a la cantidad de 2000 €, CONFIRMANDO en cuanto al resto, y en cuanto no contradiga la presente, la sentencia recurrida. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.