Sentencia Penal Nº 32/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 6/2007 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº 6/07

PROA Nº 178/04 (JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 122/02 (JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SAN FERNANDO ).

En la ciudad de Cádiz a 26 de enero de dos mil siete

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación del condenado Pedro Francisco , representado por la procuradora señora Zambrano Valdivia y asistido por el letrado señora Mulas Belizón y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal número 1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 8 de septiembre de dos mil seis en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que debo condenar y condeno a Pedro Francisco y a Lucas como autores de un delito de hurto, concurriendo la agravante de reincidencia, y de una falta de lesiones, a las penas de un año y un mes de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y tres arrestos de fin de semana que se sustituyen por seis días de localización permanente que se cumplirán en el Centro Penitenciario donde se cumpla la pena del delito, respectivamente, y al pago de las costas procesales

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Pedro Francisco y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y, turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se aceptan en su integridad los hechos probados como tales declarados en la sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.- Basa su recurso el apelante en error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia respecto de las dos condenas que al apelante le han recaído en la instancia, tanto respecto del delito de hurto como respecto de la falta de lesiones de los artículos, respectivamente, 234 y 617.1 del C.P . considerando, por las pruebas practicadas en la instancia, que el Juzgador debió emitir un pronunciamiento absolutorio. Subsidiariamente censura la apreciación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P . respecto del delito de hurto, por presunta infracción del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO. Entrando a resolver los dos primeros motivos, desde luego debe descartarse error en la valoración de la prueba por parte del juzgador y confirmarse la sentencia recurrida. El recurrente trata de sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo" obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensiones que no son acogibles en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de Instancia valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo.

Sabido es que en el recurso de apelación el Tribunal ad Quem puede efectuar una nueva revisión del material probatorio practicado en la instancia para llegar a idénticas o discordantes conclusiones probatorias que las establecidas por el Juez a quo, pero también es cierto que es ante el Juez a Quo ante el que se practican las pruebas en inmediación, oralidad y plena contradicción y quien ve, oye las declaraciones vertidas y que puede examinar las reacciones, titubeos y forma de deponer de testigos, peritos y acusados para valorar adecuadamente esos testimonios, inmediación judicial básica, especialmente, en la Jurisdicción Penal y de la que está privada la Sala. Es por ello que la apreciación probatoria del Juez a Quo debe ser respetada salvo que sea incongruente, irrazonable, arbitraria o haya incurrido en manifiesto error. Como expresa la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 15 de febrero de dos mil seis , secc. Quinta, poder dilucidar sobre si un testigo, el acusado o un perito dice la verdad o no, está tan condicionado por el principio de inmediación con el que se ha practicado la prueba, que el órgano de apelación carece, en principio, de la posibilidad de emitir un juicio sobre los citados extremos, a no ser, claro está, que resultara evidente que se exteriorizara una infracción de las reglas de la lógica, de los principios generales de la experiencia o de los conocimientos científicos aceptados (ST29-4-88). En el mismo sentido la Sentencia de esta misma secc. Primera de 26 de octubre de dos mil cinco .

Bajo estas consideraciones y respecto de la condena por el delito de hurto, el Juez de instancia lo fundamenta en su sentencia en los siguientes elementos de prueba

1.-En la declaración del coimputado, señor Alberto , condenado por un delito de receptación del arículo 298 del C.P. y que no ha recurrido la sentencia. Este coimputado y acusado declaró en el juicio y así se recoge en la sentencia que a los pocos días de su detención, es decir, sobre el 15 de febrero de dos mil dos , compró al apelante Pedro Francisco el ciclomotor objeto material del hurto que era propiedad de Jorge y lo hizo por un precio vil, de 300 euros, siendo así que el ciclomotor ha sido tasado en más de 1000 euros. Esta declaración ya la efectuó en instrucción obrante al folio 115 y la ratifica en el acto del juicio, f.2 del acta y 2 vto. No puede ponerse en cuestión este testimonio del coimputado. Si, como se insiste en el recurso, no se pagó el precio, puede ello deberse a la razón que se expresa en la declaración instructora ratificada en el juicio, es decir, que se la dejó Pedro Francisco por diez días para que la probara y a los pocos días de tenerla el receptador fue detenido por la policía. Por otra parte no se advierte de las pruebas practicadas ninguna razón espúrea, móvil vindicativo ni de beneficio procesal en este copimputado para aportar en su declaración datos incriminatorios para Pedro Francisco , ni menos por las razones que se esgrimen en el recurso de apelación, en el sentido de que, de no reconocerse receptador, le hubiera reportado la tenencia del ciclomotor sustraído una condena por hurto más grave, pues ninguna declaración del plenario le sitúa en el lugar de los hechos y momento en el que se produjo la desaparación del ciclomotor propiedad de Jorge , lo que además no sucedió en inmediatez temporespacial en relación con el hallazgo del objeto en poder del receptador, atendiendo a los hechos probados de la sentencia. Por otra parte la STS de 2 de abril de dos mil tres como la STC de 10 de febrero de dos mil tres , entre otras sentencias, avalan la declaración del coimputado como prueba incriminatoria para otro coimputado aunque, por si, insuficiente, si no está avalada por otras pruebas, exigiendo como requisitos que no se adviertan motivaciones espúreas, de odio, móvil de beneficio procesal y exista una mínima corroboración objetiva de tal declaración. En el caso de autos la declaración del receptador está corroborada porque en su poder se encontró la policía el ciclomotor .

2.-En que en el día 8 de febrero de dos mil dos, se produce un enfrentamiento entre Pedro Francisco , acompañado de su hermano Lucas , también condenado por una falta de lesiones en la instancia, y Jorge , víctima de aquellas agresiones acompañado en ese momento por su amigo Israel, quien conducía el ciclomotor propiedad de Jorge . Los hechos probados declaran que tras la agresión, Israel y Jorge salen huyendo y dejan allí el ciclomotor. Así lo declara probado la sentencia y se recoge en el acta del juicio, declaraciones de Jorge e Israel, f.2 vto y 3 y también Lucas que declara que el ciclomotor se quedó en el sitio, f.2 del acta.

Pues bien, con base en estos dos elementos se configura ya suficiente juicio de inferencia de la culpabilidad del apelante pues son elementos de prueba indiciaria suficientes para deducirla. En efecto, las circunstancias de previa enemistad entre Pedro Francisco y Jorge , declarado en los hechos probados y que no se discute en el recurso, la huida de los testgios del lugar dejando allí su ciclomotor y el hecho de que pocos días después Pedro Francisco lo venda al receptador exigen, como pruebas indiciarias pero de contenido incriminatorio, una explicación por parte del acusado de por qué trató de vender ese ciclomotor y dicha explicación, en este caso, exigida por la prueba de cargo, no ha sido aportada por el acusado apelante. la STS de 15 de marzo de dos mil dos dice que «es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna ». Por tanto es irrelevante que los testigos, Jorge e Israel no le vieran al acusado llevarse junto con su hermano el ciclomotor consigo.

También utiliza el juez de instancia como elemento de prueba las declaraciones en instrucción de los hermanos Lucas Pedro Francisco y que obran al f. 13 y 14 y 25 a 27 de los autos. De dichas declaraciones se obtiene claramente que reconocen que se llevaron el ciclomotor, pues Pedro Francisco declaró en algún extremo de esa declaración que su hermano se llevó la moto del perjudicado y él se fue en la suya, aunque no llega a ofrecer una versión coherente pues en otro extremo de la misma declara que no le dijo a su hermano que cogiera la moto de Jorge , que los dos hermanos se fueron en la moto del dicente y la moto de Jorge la dejaron allí tirada. No obstante Lucas sí lo reconoce sin contradicciones en esa sede e incluso llega a ratificar la declaración de la Comisaría obrante al f.10, ofreciendo incluso, como detalle, que se vio obligado a ello por la insistencia de su hermano, que el declarante se la llevó hacia la barriada Puerto de Palos, donde la dejó estacionada y ya no sabe qué hizo su hermano con ella. No obstante no consta por el contenido del acta del juicio -tampoco se refiere expresamente en la sentencia- que tales declaraciones sumariales hayan sido introducidas a efectos de debate contradictorio en el juicio mediante el sometimiento a los acusados de las contradicciones entre dichas declaraciones y lo que declaran ahora en el juicio, requisito normalmente exigido conforme reiterada jurisprudencia para que la Sala puede otorgar validez a las declaraciones del Sumario, (SSTC de 23 febrero, 28 abril 1988 y 21-12-1989 y de esta propia Sala -SS. 22 enero y 18 mayo 1990 () y 28-1-1992 ) -sin que baste el mero reconocimiento de la firma-, aunque esta Jurisprudencia admite muchos matices.

No obstante, y como ya hemos referido, la condena en la instancia es correcta y por las razones expuestas al existir suficientes indicios. En efecto, no siempre se dispone de prueba directa, de modo que en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por el TS. A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal que se pretende probar al que se llega como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de los indicios. Estos deben reunir una serie de requisitos que han sido reiteradamente descritos por la Jurisprudencia, con mayor o menor amplitud. En definitiva, la jurisprudencia exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (STS nº 1090/2002, de 11 de junio ). En el caso de autos se cumplen estos requisitos.

TERCERO.- Por lo que respecta a la falta de lesiones, tampoco tiene fundamento alguno. Testigos de la agresión de Pedro Francisco a Jorge lo son, no ya sólo el propio Jorge y su amigo Israel que le acompañaba y así lo declaran en el juicio, sino también incluso el propio Lucas que declaró en juicio « vio cómo se pegó su hermano con Jorge » « no sabe si su hermano sufrió lesiones » « su hermano agarró a Jorge por detrás ». Existe además un parte de lesiones y un informe forense que sirven de corroboración periférica de dichos testimonios. Procede igualmente desestimar este motivo.

CUARTO.- Por lo que respecta a la agravante de reincidencia también procede desestimar el recurso. Tanto a la fecha de comisión de los hechos agravados por reincidencia como a la fecha de comisión de los hechos ejecutoriamente condenados que la justifican, la legislación vigente era la misma. El artículo 22.8 del C.P . establece que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. Los hechos aquí juzgados se cometen el 8 de febrero de dos mil dos. Repasando la hoja histórico penal del apelante obrante al f.120 se obtiene que fue condenado ejecutoriamente por un delito de robo/ hurto de uso de vehículos a motor, con lo cual son delitos de la misma naturaleza e integrados en el mismo título.

El artículo 136 del C.P. en su redacción vigente hasta el 30 de septiembre de dos mil cuatro , establecía para la cancelación de los antecedentes penales que los condendos hayan extinguido su responsabilidad penal, haber satisfecho las responsabilidades civiles salvo insolvencia declarada o encontrarse al corriente en los pagos fraccionados y el transcurso de los plazos legales sin delinquir de nuevo, estableciendo el dies a quo desde que quedó extinguida la pena. La pena impuesta fue de 24 fines de semana de arresto y conforme el artículo 33 en su redacción vigente hasta el 30 de septiembre de dos mil cuatro en la clasificación de las penas atribuía la condición de pena menos grave al arresto de 7 a 24 fines de semana. Con lo cual el plazo a computar era el de los dos años, al tratarse de pena que no excede de doce meses de duración y sin ser pena leve. En la hoja histórico penal resulta que se suspendió la condena en fecha de 26 de noviembre de 1999 y durante dos años. En consecuencia quedó extinguida el 26 de noviembre de dos mil uno y el plazo de los dos años se computa a partir del 27 de noviembre de dos mil uno. Es evidente que no estaban cancelados tales antecedentes.

En la fecha en que recae la sentencia se han producido algunas modificaciones relevantes. Una la del artículo 136 que en su nueva redacción, en vigor desde el uno de octubre de 2004 , reforma introducida por la LO 15/03, establece ahora que el dies a quo para el cómputo del plazo de cancelación es el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquél en que hubiera quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrrutado de ese beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al de otorgamiento de la suspensión.

De otra parte, esa misma Ley 15/03 suprimió la pena de arresto fin de semana, modificando de esta forma el artículo 33 del C.P . y a su vez el artículo 244 del C.P . que preveía para el delito de robo y hurto de uso la pena de hasta 24 fines de semana de arresto o multa. Se sustituye tras la reforma esa pena por la de trabajos en beneficio de la Comunidad de 31 a 90 días o multa de 6 a 12 meses.

Pues bien, el artículo 2.2 del C.P . establece la regla de la retroactividad de las leyes penales más favorables, incluso si al entrar en vigor hubiere recaído sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena. Ahora bien, debe acudirse también a las disposiciones transitorias. Es criterio ampliamente consagrado que para determinar la norma más favorable debe hacerse aplicación del bloque de normas derogadas en comparación con las nuevas que entran en vigor y no hacer aplicación separada de unas y otras. (D.T. 2ª). Pero es que además esta misma D.A establece que no son objeto de revisión las sentencias en que el cumplimiento de la pena esté suspendido y la D.A. 6ª dispone que no se revisarán las sentencias en que la pena esté ejecutada sin perjuicio de que el juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito (no es el caso) o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta conforme a este Código.

Pues bien, cuando se extinguió la condena por remisión condicional aún no había entrado en vigor la reforma. De otra parte los plazos de cancelación de las nuevas previsiones penológicas del artículo 244 y conforme la actual redacción del artículo 33 sigue siendo de dos años. Y el cómputo conforme la nueva redacción del 136 debe retrotraerse al día siguiente a en que hubiera quedado extinguida la pena pero sin que se pueda considerar aquí otra más que la que se extinguió y no las nuevas penas, entre otras razones, porque, además, estas penas, de distinta naturaleza, -trabajos en beneficio de la Comunidad y multa-, ya el artículo 88 en su anterior redacción preveía la posibilidad o facultad de sustituir con ellas el antiguo arresto fin de semana.

En su consecuencia, es claro que el dies a quo del cómputo del plazo de cancelación de los antecedentes -dos años- retrotraído a la fecha en que hubiera quedado extinguida la pena (24 arrestos) se sitúa más allá del mes de febrero de dos mil -ver el artículo 37 en su antigua redacción-. Por tanto a la fecha de los hechos aquí enjuiciados no estaban cancelados los antecedentes.

QUINTO.- procede en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia por sus propios y acertados fundamentos.

SEXTO.- Las costas procesales se imponen al apelante en esta alzada.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Pedro Francisco contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz en fecha de 8 de septiembre de dos mil seis DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE dicha resolución y con imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.