Sentencia Penal Nº 32/2007, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 48/2007 de 08 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00032/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN 001

Domicilio:PASEO DE GARAY Nº5 MURCIA 3º PLANTA PALACIO DE JUSTICIA

Telf :968-229183

Fax :968-229184

Modelo : 00120

N.I.G. : 30030 37 2 2007 0100559

ROLLO : APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000048 /2007

Juzgado procedencia :JDO. DE LO PENAL N. 1 de CARTAGENA

Procedimiento de origen :JUICIO RAPIDO 0000227 /2006

RECURRENTE : Evaristo

Procurador/a :LUIS FELIPE FERNANDEZ DE SIMON BERMEJO

Letrado/a :CARLOS FERNANDO BERNABE PEREZ

RECURRIDO/A : Asunción

Procurador/a :MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA

Letrado/a :MARIA ASCENSION ANDREU MARTINEZ

SENTENCIA

NÚM. 32/07

ILTMOS. SRS.

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a ocho de marzo de dos mil siete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el Proceso Abreviado de la Ley Orgánica 7/88 que por un delito de quebrantamiento de condena y otro de malos tratos en el ámbito familiar se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Cartagena, bajo el núm. 227/06, y antes en el Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Cartagena como Diligencias Urgentes-Juicio Rápido núm. 566/06 contra Evaristo , representado por el Procurador D. Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo y defendido por el Letrado D. Carlos F. Bernabé Pérez; y contra Asunción , representada por la Procuradora Dª. María del Mar Posadas Molina y defendida por el Letrado Sr. Andreu Martínez, habiendo sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal y Asunción que actúan como apelados, así como Evaristo que lo hace como apelante. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 26 de diciembre de 2.006 , sentando como hechos probados los siguientes: "A la vista de lo actuado, se declara probado que por sentencia de firme de fecha 7 de noviembre de 2.006 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena en el procedimiento de diligencias urgentes nº 514/2.006 se condenó a Evaristo como autor responsable de dos delitos de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4º y 5º y una falta de vejaciones del artículo 620.2º del Código Penal , imponiéndole entre otras penas, la prohibición de acercarse a Asunción , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar público o privado en el que pudiera encontrarse a una distancia inferior a 500 metros así de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de dos años y seis meses.

Sobre las 7,00 horas del día 3 de diciembre de 2.006 el acusado Evaristo , mayor de edad y sin más antecedentes penales que los derivados de la anterior sentencia, con conocimiento de la resolución judicial que le prohibía la aproximación y comunicación con su mujer Asunción , y con ánimo de desconocer su contenido, la llamó por teléfono a su domicilio en repetidas ocasiones para que le dejase las llaves del coche.

Poco más tarde y con idéntico ánimo se personó en el domicilio de Asunción sito en la CALLE000 nº NUM000 de Cartagena, donde tras llamar insistentemente a la puerta, que finalmente le abrió Asunción , le exigió que le diera las llaves del coche, le llamó "puta, borracha" y con ánimo de menoscabar su integridad física y en presencia de sus dos hijos menores de edad, le propinó un empujón que le hizo caer al suelo, causándole lesiones consistentes en tendinitis del abductor de pierna izquierda, lumbalgia aguda, contusiones múltiples en ambos brazos y zona precordial izquierda, que según informe preliminar del médico forense sanarían tras una primera asistencia facultativa y tardarían en curar, sin dejar secuelas, 14 días, durante los cuales tres quedaría impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

La acusada Asunción , mayor de edad y sin antecedentes penales, ante la agresión de Evaristo , guiada por el propósito de defenderse, únicamente pudo repelerla con sus mano, causándole lesiones consistentes en contusión en omoplato izquierdo, heridas superficiales en costado derecho y antebrazo izquierdo para cuya sanación precisó, según informe preliminar del médico forense, una primera asistencia facultativa y tardarían en curar sin dejar secuelas 14 días durante los cuales no estaría impedido para el desempeño de sus quehaceres habituales".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno a Evaristo como autor penalmente responsable de:

A) Un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años.

B) Un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas.

Asimismo en aplicación de la eximente completa de legítima defensa, debo absolver y absuelvo a Asunción del delito de malos tratos del que venía siendo acusada, con declaración de las costas de oficio respecto de ésta.

Se acuerda imponer al acusado la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento y de aproximación a la persona Asunción , domicilio en el que resida o lugares frecuentados por ella, en una distancia inferior a 300 metros por un tiempo que exceda en dos años las penas de prisión impuestas.

En sede de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Asunción en la cantidad de 60 euros por cada día de incapacidad, en la de 30 euros por cada día de sanidad sin incapacidad y en la que resulte de aplicar a las secuelas, el Baremo aprobado en resolución de fecha 24-1-2.006 en relación con Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, a determinar en ejecución de sentencia una vez se produzca la sanidad definitiva, con los intereses legales".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Evaristo interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, que se opusieron. Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 48/07, dictándose providencia el 2 de marzo de 2.007 por la que se señalaba la deliberación, votación y fallo del recurso para el día 8 siguiente, en que ha tenido lugar

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia con la salvedad que se dirá.

PRIMERO.- La resolución apelada condena al recurrente como autor de un delito de maltrato familiar del art. 153 y otro de quebrantamiento de condena del art. 468.2, siempre del Código penal , a las penas supra citadas, atendiendo para ello al resultado de la prueba practicada, apoyándose fundamentalmente en el testimonio de la denunciante Asunción , el del hijo común Pedro Francisco y a la pericial médico forense. Así mismo, absuelve a la esposa del primero de los delitos al apreciarle la eximente de legítima defensa.

Frente a ello, interesa el apelante de esta alzada que se le absuelva de ambas conductas, subsidiariamente que se aplique la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 21.4º , y, en todo caso, que se condene a la Sra. Asunción como autora de un delito de maltrato familiar. Fundamenta la primera de sus peticiones en la concurrencia de un error en la apreciación de la prueba, en concreto:

a) En que no hubo persistencia en la incriminación por parte la inicial denunciante. Así, ante la Policía, vino a declarar que sólo hubo un empujón y una caída, ante el Juzgado que fueron dos las caídas, y en el juicio, que hubo patadas, empujones y zarandeos. En similar sentido, es llamativo que al tiempo de presentar la denuncia no se describiera el tipo de lesión que presentaba, sin concretar el tipo y el lugar en que las había sufrido, sobre todo si hubo zarandeos y patadas.

b) Ruptura del nexo causal. La denunciante fue al médico 28 horas después de producirse el incidente, lo que no puede quedar justificado porque el dolor apareciera mucho después. Lo cierto es que nadie sabe lo que sucedió en ese intervalo de tiempo. Además, el informe forense no es suficiente para afirmar esa relación de causalidad dado que hay tres versiones diferentes sobre cuáles fueron las lesiones que padeció, reconociendo el propio facultativo que la lumbalgia podía simularse.

c) La declaración del hijo común, Pedro Francisco , no debe tomarse en cuenta, no sólo por su corta edad, 14 años, sino también porque su testimonio podía estar mediatizado por su madre, como lo evidencia las contradicciones en los testimonios de ambos: ella narró que la madrugada anterior había recibido 30 llamadas de teléfono para pedirle el coche, sin embargo él dijo que tenía el aparato en su habitación y que oyó una a las 7 de la mañana y la subsiguiente conversación entre sus padres, careciendo de sentido que no escuchara las otras 29.

d) Concurren otros indicios que corroboran la versión del apelante: su mayor corpulencia física, que en buena lógica le permitía impedir cualquier intento de agresión por parte de la Sra. Asunción , dejándose, en realidad, atacar por ésta, a la que no quería causar ningún daño; y el hecho, reconocido por todos, de que él se puso en el cuello un cuchillo con el que amenazó con suicidarse, sin que en ningún momento lo llegara a emplear contra su esposa, lo que es igualmente anómalo, siendo más coherente con su versión de que él no quiso lesionarla.

e) Sobre el delito de quebrantamiento de condena, no es tal porque consta acreditado a través de los numerosos mensajes y llamadas mutuas que con posterioridad al dictado de la sentencia penal que imponía el alejamiento hubo una comunicación permanente entre ambos cónyuges, faltando con ello el elemento subjetivo del delito por el que ahora se le condena. Confirma tal convicción el testimonio del Sr. Juan Enrique de que los vio en diferentes ocasiones juntos en el mes de noviembre tomando café. Además, el Sr. Evaristo actuaba coaccionado por su esposa, que le amenazaba con denunciarlo si no hacía lo que ella quería, como lo evidencia el tono imperativo de todos esos mensajes, lo que justifica la eximente del art. 20.6 del Código penal de haber obrado impulsado por miedo insuperable.

SEGUNDO.- A la vista de lo hasta ahora expuesto, resulta meridiano que el debate se centra en la valoración de la prueba practicada, en el que el apelante pretende superponer su visión parcial e interesada a la más objetiva e imparcial del Juez sentenciador. Al respecto, como hemos venido sentando en otras ocasiones, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales (especialmente testigos e implicados) resulta esencial la inmediación, de modo que el Juez, que preside el juicio y ve y oye directamente a las partes y a los testigos que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de aquéllas, es quien está en mejores condiciones para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido, resultando difícil sustituir ésta por la que pueda formarse, sin presenciar prueba alguna, el Tribunal de apelación, quien sólo cuenta con el contenido del acta levantada por el Sr. Secretario sobre lo sucedido durante el juicio y que dispone, por tanto, de menores elementos de juicio, faltando datos esenciales sobre qué y cómo lo dijeron. En este sentido, el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 5 de febrero de 1.996, 8 de marzo de 1.997, 17 de julio de 1.998 y 30 de enero y 3 de febrero de 1.999 , ha afirmado que la credibilidad del testigo está sujeta a la percepción del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el Juez que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria. Más recientemente, la Sala 2ª, en su sentencia de 25 de abril de 2.005 reitera la misma idea al decir que "La credibilidad de los testigos y acusados es materia reservada a las atribuciones del juzgado o tribunal que preside el juicio oral y presencia la prueba ante él practicada, en reconocimiento a las exigencias propias del principio de inmediación".

En definitiva, el control que debe efectuarse en la apelación es si hubo o no prueba de cargo y si el juicio de credibilidad otorgado por el Juzgador a la versión ofrecida por los distintos partícipes y testigos es racional y lógico y se ha razonado. En el caso del delito de maltrato tales requisitos se cumplen. La Magistrada a quo se apoya, de un lado, en el testimonio de la víctima que ha sido, en lo sustancial, coherente y persistente, sin que concurran diferencias evidentes, sino sucesivas ampliaciones de los detalles del incidente, al ser mayor la contradicción a la que fue sometida en las consecutivas declaraciones. De otro, en el relato del hijo común, que confirma la tesis de aquélla, del que no consta la contradicción invocada en el recurso ni que fuese preparado ad hoc, no obrando alusión alguna en el acta del juicio ni en la sentencia apelada (que contiene un extenso y exhaustivo resumen de las declaraciones de todos los que intervinieron en el juicio) a que el teléfono lo tuvo toda la noche en su mesilla, amén de que tampoco es extraño que el chico mientras dormía no oyese las llamadas del padre. Finalmente, en el dictamen del Médico Forense, que informó en el juicio explicando cómo las lesiones que sufría la Sra. Asunción eran compatibles con su relato de los hechos, que hay que referir al empujón que, desde la primera de sus declaraciones, dijo haber sufrido.

Tan razonable convicción no queda empañada por los otros alegatos del recurrente. Así, el hecho de que la víctima fuese al médico 28 horas después no rompe, en absoluto, el nexo causal. Ni tampoco los aducidos indicios (superioridad física y no uso contra ella del cuchillo), que carecen de fortaleza suficiente no sólo para contrarrestar las pruebas de cargo antes expresadas, sino tan siquiera para debilitarlas.

Por todo ello, la resolución de instancia ha de confirmarse en este extremo.

TERCERO.- Distinta suerte ha de seguir el delito de quebrantamiento de condena. La resolución apelada pone el acento no en las llamadas y mensajes que recíprocamente se cruzaban entre los cónyuges sino en el hecho de que el día de autos él se personó en el domicilio de ella, violando la prohibición de acercamiento. Tal razonamiento no es convincente. Consta acreditado merced al contenido de tales mensajes que aquéllos quedaban para verse (de ella a él: cuando vengas tráete la cartilla y ahora lo hablas; otro igual: luego al mediodía quedamos voy con mi cuñada no llames) y, por tanto, que han mantenido contactos voluntarios.

En estas cuestiones debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo mantenida en su sentencia de 26 de septiembre de 2.005 , que si bien contempla un caso de reanudación de la convivencia, es perfectamente aplicable a encuentros voluntarios, habituales y reiterados como los de autos, al responder a la misma teleología. Señala dicha resolución que "la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida". Por ello concluye que "la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él [y, por la misma razón, la decisión de entrevistarse voluntariamente con él en reiteradas ocasiones], acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

Por tanto, habiendo quedado sin efecto la prohibición de acercarse a la Sra. Asunción , no cabe condenar a su cónyuge por el delito de quebrantamiento de condena, debiendo absolvérsele, con la consiguiente estimación del recurso en este extremo.

CUARTO.- Solicita también el recurrente que se le aprecie la atenuante del art. 21.4 por la vía analógica del 21.6 del Código penal , al haberse presentado ante las autoridades policiales, no a confesar el hecho, sino a colaborar con ellas. La resolución apelada la rechaza porque no se cumplen sus requisitos, especialmente el de utilidad, dado que su implicación en los hechos era evidente, siendo consciente de que tarde o temprano sería localizado por la Policía. El apelante insiste en que cabe acoger la atenuante por esa vía en la medida en que colaboró para acreditar su inocencia, poniéndose a disposición de aquélla para cuanto fuera preciso.

El alegato debe decaer porque las atenuantes por analogía nunca pueden derivar de la falta de alguno de los requisitos de las otras atenuantes, sino que las primeras se deducen del espíritu, la significación y el sentido que informa y justifica a las segundas. En este contexto, no halla este Tribunal mérito alguno en el condenado que justifique una rebaja de la pena por el solo hecho de ponerse a disposición de la Policía, máxime cuando estaba perfectamente identificado.

QUINTO.- Pretende finalmente el Sr. Evaristo que se condene a la Sra. Asunción como autora de un delito de malos tratos, lo que se fundamenta en todos los alegatos y valoraciones relativos al resultado de la prueba practicada, insistiendo en que no hubo agresión alguna por su parte, limitándose a defenderse del ataque de ella.

En los fundamentos anteriores se ha explicado que la versión de hechos más creíble es la de la esposa, lo que conlleva la imposibilidad de acoger el recurso en este punto.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo, en nombre y representación de Evaristo , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 227/06 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Cartagena , y estimando parcialmente la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Dª. María del Mar Posadas Molina, en nombre y representación de Asunción , y por el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único extremo de absolver al apelante del delito de quebrantamiento de condena por el que venía condenado, imponiéndole el pago de la mitad de las costas de la primera instancia, con declaración de oficio de la otra mitad, y sin pronunciamiento en las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.