Sentencia Penal Nº 32/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 17/2009 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00032/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

CAUSA PENAL

ROLLO NÚM.: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 17/09-M

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra

Procedimiento origen: Diligencias Previas Procedimiento Abreviado

Número: 2637/08

LA SECCIÓN SEGUNDA DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSÉ JUAN BARREIRO PRADO, Presidente, Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA y Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA,

Magistrados, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 32

PONTEVEDRA, veinticuatro de septiembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 17/09,

procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra y seguida por el trámite del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por

delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Modesto , con DNI núm. NUM000 , nacido el día 28

de enero de 1961, en COTOBADE (PONTEVEDRA), hijo de Segundo y de Marina, con domicilio en DIRECCION000 NUM001 , COTOBADE (PONTEVEDRA), con antecedentes penales no computables para esta causa, sin que conste su

solvencia, en situación de libertad por esta causa, estando representado por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ y

defendido por la letrada Dª PAZ RODRÍGUEZ FRAGA. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL en representación del

cual intervino D. JUAN CARLOS ALADRO FERNÁNDEZ y como Ponente la Magistrada Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA, por

quién se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó su versión de los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Modesto , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y al que procede imponer la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 559,78 ?, costas y comiso de la droga.

SEGUNDO: La defensa del procesado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución del acusado, considerando la existencia de dos atenuantes analógicas del artículo 21.6º del Código Penal tanto por el retraso mental como por la drogadicción del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por las pruebas practicadas en acto del juicio oral, valoradas en conciencia conforme dispone el artículo 741 de la LECr .

La naturaleza, cantidad y grado de riqueza de la sustancia estupefaciente,-cocaína-, intervenida a Modesto ha quedado acreditada por los análisis del organismo oficial dependiente de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra cuyo resultado obra en la correspondiente acta unida al folio 119.

Alegó la defensa del acusado la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia incautada y por ello la existencia de dudas racionales acerca de que se corresponda con la entregada en las dependencias de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra a la cual se refiere el análisis que obra en la causa. Asimismo impugna en juicio por vez primera el contenido de las Actas de recepción, pesaje y análisis extendidas por dicho organismo.

La impugnación del contenido de las Actas que contienen el análisis oficial de la cocaína intervenida, no puede ser admitida por sorpresiva y extemporánea al no haberse realizado la impugnación en el escrito de conclusiones provisionales y que se realiza además de una forma genérica sin precisar en cuanto al análisis mismo la razón de la impugnación.

En este sentido baste citar de entre la consolidada doctrina jurisprudencial, la STS, Penal sección 1 del 29 de Junio del 2009 (ROJ: STS 3932/2009 ) Recurso: 2413/2008, que, después de referir los distintos Plenos no jurisdiccionales al respecto, la resume en los siguientes términos:

["En base a tales Plenos no jurisdiccionales puede establecerse las siguientes y escuetas consideraciones sobre su impugnación (véanse S.T.C. 127/90 y 24/91 entre otras, y las de esta Sala núm. 1511/2000 de 7 de marzo de 2001; 1521/2000 de 3 de octubre; 1642/2000 de 23 de octubre; 1732/2000 de 10 de noviembre; 1255/2002 de 4 de julio , etc.):

1) Dice la S. 5-6-00 con ocasión del Pleno de 21-mayo-1999 que "en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez prima facie de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral siempre que no haya sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidas a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria".

2) A pesar de su oportuna impugnación (conclusiones provisionales) los dictámenes elaborados por Gabinetes o Laboratorios Oficiales, pueden ser introducidos en juicio y surtir efectos probatorios como prueba documental (n° 288-2°) solo en el procedimiento abreviado.

3) La impugnación de la defensa debe dejar claro el extremo impugnado y la razón de la impugnación, pues solo cuando se ataca la competencia o capacidad profesional de los peritos o se interesan ampliaciones o aclaraciones sobre el contenido técnico del dictamen, puede considerarse como impugnación de prueba pericial. No cabria pues cuando se discute el problema jurídico sobre el número de peritos intervinientes.

4) Impugnado en tiempo procesal oportuno (conclusiones provisionales) el contenido del dictamen o competencia e imparcialidad de los peritos, el tribunal puede estimar o desestimar la pericia que se solicita (ratificación o personación de los propios peritos para efectuar aclaraciones o prueba contradictoria hecha por otros peritos), en base al art. 11.2 LOPJ según la entienda procedente o por el contrario dilatoria o inútil. La pericia interesada además de pertinente ha de ser necesaria o conveniente."]

Por otra parte no cabe desconocer que el art. 788.2 LECrim , conforme al texto dado al mismo por la Ley 38/2002, de 24 de octubre , establece que "tendrán carácter documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".

Cosa distinta sería su invalidez como consecuencia de una eventual ruptura de la cadena de custodia alegada por la defensa. Basa tal denuncia en que, de una parte el número registro de las diligencias no es coincidente con el que constaba a los peritos de la Subdelegación del Gobierno; de otra, en que la droga intervenida no fue entregada en el organismo oficial hasta transcurridos 27 días, ni lo fue por la persona a quien el juzgado se la había entregado para su remisión y sin constancia de quien la hubiera custodiado durante todo ese tiempo.

De lo actuado en la causa se concluye que ninguna importancia tiene el primer aspecto. Existe en efecto un doble registro de las diligencias previas en razón a que registradas inicialmente con el número 2321/08 fueron remitidas al turno de reparto y recibidas de este turno en el mismo juzgado (f 76) fueron objeto de un nuevo registro con número diferente, el 2637/08 , constándole al organismo oficial de la subdelegación de Gobierno el número 2321/08 con el que le fueron entregadas en virtud del oficio del juzgado de 22-09-2008 , por lo que ninguna duda existe acerca de que se trataba de la misma causa.

En relación con el segundo de los aspectos consta en la causa que la sustancia estupefaciente intervenida fue, una bolsita incautada a la compradora Enriqueta de un peso bruto aproximado de 0,55 gr. (f.14) y 23 bolsitas de polvo blanco, diez de ellas de color blanco con un peso bruto (sustancia más envoltorios) entre las diez de 9,44 gr. y 13 de color verde con un peso bruto total de 7,1 gr. -acta intervención elaborada por policía local folios 19 y ss- incautadas en el registro del ciclomotor que usaba el acusado. Todas ellas se ocuparon el 21-09-2008, la bolsita a la compradora a las 2,20 horas de la madrugada; las restantes 23 en el registro del ciclomotor que tuvo lugar a presencia del acusado asistido de su letrado a las 13,30 horas en dependencias de la policía local.

Obra al folio 47 diligencia de constancia del Sr. Secretario del juzgado de Instrucción número Uno de los de Pontevedra haciendo entrega el 22 de septiembre de las referidas sustancias al funcionario del cuerpo nacional de policía con carné profesional número NUM002 con el recibí firmado por éste, para su entrega en la subdelegación de gobierno a fin de proceder a su análisis. A los folios 107 y 108 obra el acta 6190-08 emitida por la Subdelegación del Gobierno dando cuenta de la recepción el 18-11-2008 de parte del funcionario con carné NUM003 de: "bolsita con polvo blanco peso neto (sin envoltorio) de 0,452 grs., bolsitas blancas de polvo blanco con peso neto de 8,140 grs. y bolsitas verdes de polvo blanco con peso neto de 5,333 grs." Al folio 119 obra el acta que contiene el resultado de los análisis practicados a dichas sustancias.

No existe a la vista de lo expuesto duda racional alguna acerca de que la sustancia intervenida no se corresponda con la entregada en el organismo oficial y a la que se refieren las referidas actas. Ni el tiempo transcurrido desde su incautación hasta su deposito en dicho organismo -27 días-, ni el que el carné profesional del funcionario de policía que las entregó en el organismo oficial no coincida con el de aquél a quien el juzgado le hizo entrega, siembran duda alguna al respecto, ante una total coincidencia de las sustancias -características de envoltorios, peso neto sin los envoltorios, distribución etc.- y una clara la identificación tanto de la causa a la que se refieren ( Previas 2321/08 ) como de la persona a la que fueron intervenidas.

Procede por tanto rechazar la existencia de quiebra en la cadena de custodia que ha sido alegada

Acreditado el hecho de la ocupación de la droga en las circunstancias referidas, el acusado niega que le perteneciera y que hubiera vendido la papelina a Enriqueta aduciendo que ese día había dejado su ciclomotor a un amigo -del que no aporta dato de identidad alguno- muy parecido físicamente a el.

Tal coartada está huérfana de prueba Por el contrario los agentes de la policía local que, ante las noticias de que el acusado "trapicheaba con cocaína", efectuaban la vigilancia en la calle donde este se encontraba, afirmaron con seguridad haber visto claramente como a Modesto se acercó una pareja y como él sacaba del maletero del ciclomotor una bolsita que entregó a la mujer, dándole ésta a cambio dinero en billetes, uno de ellos de color azul, por tanto de veinte euros. Pese a las dudas que pretendió introducir la defensa, la verosimilitud de sus testimonios amparada en la falta de motivos espureos para incriminar al acusado, así como en su absoluta coherencia interna y externa fundan la convicción del Tribunal acerca de la realidad de los hechos que relatan. No es de extrañar en modo alguno que encontrándose como se encontraban vestidos de paisano en la acera de en frente al acusado y con las necesarias cautelas, su presencia como agentes de policía no fuera percibida ni por aquel ni por los compradores. Tampoco extraña que la testigo Enriqueta propuesta por la defensa trate de negar la autoría del acusado. Lo que si sería extraño (hasta el punto de que a la postre las manifestaciones de los testigos de la defensa, Enriqueta y el joven que la acompañaba, vienen a corroborar la veracidad de las declaraciones de los agentes) es que si, como se pretende hacer creer, no hubieran estado allí los funcionarios de policía, supieran éstos que una pareja acababa de comprar droga , pues a poca distancia procedieron a su interceptación ocupando a Enriqueta la bolsita de cocaína que ésta reconoció entonces como también en plenario acabarla de comprar en dicho lugar a un hombre y que supieran también de la existencia de drogas en el maletero del ciclomotor cuyo traslado a Dependencias de la policía local efectuaron para su registro.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, cocaína, previsto y penado en el artículo 368 del CP , del que es penalmente responsable en concepto de autor conforme al artículo 28 del referido texto legal, el acusado Modesto por su intervención directa y material en la comisión de los hechos y a quien pertenecía la sustancia estupefaciente.

TERCERO.- Pretende la defensa la concurrencia de las atenuantes de drogadicción art. 21.2 incluso como analógica del artículo 21.6 y de alteración de la percepción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 y 3 y 21.6 CP, basándolas en que el acusado padece un retraso mental leve y adicción al consumo de drogas que limitan sus capacidades intelectivas y volitivas.

Conforme resulta del informe emitido por la medico forense en plenario, ratificando el informe escrito de 27-07-2009, el acusado padece un retraso mental de carácter leve y a la fecha de los hechos consumía cocaína y alcohol pero no existía una dependencia al consumo sino solamente un abuso en el consumo de dichas sustancias. Para la perito ni la patología psíquica ni el consumo de aquellas sustancias afectan por su entidad a su capacidad de comprender el alcance de su conducta y de actuar conforme a esa comprensión.

Como viene exigiendo la doctrina jurisprudencial, por todas STS del 03 de Junio del 2004 (ROJ: STS 3841/2004 ) Recurso: 987/2003 en la atenuante de drogadicción [" ..no solo debe probarse para su estimación la concurrencia de una condición psicopatológica en el afectado (drogodependencia o adicción), sino su relación o influencia en la comisión del hecho delictivo. Es precisamente este carácter funcional que interrelaciona el consumo habitual de droga y su repercusión en la conciencia y libertad del sujeto a la hora de ejecutar el hecho antijurídico, el que hace nacer la circunstancia de atenuación."]

En el presente caso el abuso en el consumo no dependiente, por si solo considerado, no justificaría la apreciación de la atenuante ni siquiera analógica del 21.6 en relación con el 20.3CP, sino por sus posibles efectos conjuntos con la patología psíquica, retraso mental leve, que el acusado padece.

Respecto al retraso mental leve establece el TS en la sentencia anteriormente citada que:

[".. Cuando la psicometria sitúa el nivel intelectivo, en los casos de debilidad mental, entre unos cocientes que van de 50 a 70 %, esto es, en zona limítrofe a la normalidad, esta Sala, dependiendo de circunstancias, ha estimado en el mejor de los casos para el afectado, una atenuante analógica con valor de genérica.

c) La relatividad de la debilidad mental en orden al conocimiento y conciencia del hecho y de su significado antijurídico hace que en este caso particular, dada su elementalidad y facilidad para advertir su ilicitud, no posea relevancia o influencia alguna.

d) Aun en el caso de que hipotéticamente admitiéramos (que no admitimos) que la franja de coeficiente intelectivo oscilara en los censurantes entre el 50 y el 70 %, lo máximo que podria apreciarse es una atenuante genérica (analógica)."]

CUARTO.- Procede, atendidas las circunstancias del hecho así como de su autor y la concurrencia de la atenuante referida 21.6 en relación con 20.3 CP imponer al acusado, conforme al artículo 66 del CP , la pena en su grado mínimo, de tres años de prisión con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto del valor de la droga intervenida, redondeado a 560 euros, habiendo sido aquel valor tasado por funcionarios de policía en informe no impugnado por la defensa, en la suma de 559,78 euros.

Del dinero intervenido al acusado ha de quedar afecto al pago de las responsabilidades pecuniarias, de conformidad con lo que dispone el artículo 589 y concordantes de la LECr , el importe de 560 euros, sin que para dicha afectación sea exigible la petición de comiso como constitutiva de una pena accesoria de muy distinta naturaleza y efectos. La suma restante así como los efectos intervenidos han de ser devueltos al condenado.

Procede la destrucción de la sustancia estupefaciente.

CUARTO.- Se imponen al condenado las costas del proceso. (artículo 123 CP ).

Fallo

Condenamos a D. Modesto como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION CON SU ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y AL PAGO DE UNA MULTA DE 560 EUROS.

Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Dése a los efectos y al dinero intervenidos los destinos dispuestos en el tercero de los fundamentos de derecho.

Imponemos al condenado el pago de las costas del proceso.

Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella RECURSO DE CASACIÓN, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.