Sentencia Penal Nº 32/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 1/2010 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 1/10.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 680/08.

JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. 2. ARANDA DE DUERO.

BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00032/2010.

En Burgos, a veintisiete de Abril de dos mil diez

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Aranda de Duero, seguida por delito de estafa ó alternativo de apropiación indebida contra José , con DNI. NUM002 , hijo de Santiago y de Andrea, nacido el 3 de Abril de 1.960, natural y vecino de Aranda de Duero (Burgos), con último domicilio conocido en PLAZA000 , núm. NUM003 , NUM004 , NUM005 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Claudia Villanueva Martínez y defendido por el Letrado D. José Ramón Cancela Izquierdo, en la que es parte la acusación pública, la acusación particular ostentada por la entidad mercantil Promociones Montecillo de Aranda S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Domínguez Cuesta y asistida del Letrado D. Carlos Redondo Díez, y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRMERO.- En el Procedimiento Abreviado núm. 680/08 del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Aranda de Duero está acusado José , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 1/10 , señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 20 de Abril de 2.010.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.3 y 7 del Código Penal , ó, alternativamente, como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 , en relación con el artículo 250.3 y 7 , del mismo texto legal, dirigiendo acusación contra José , como autor responsable en grado de consumación, y solicitando el Ministerio Fiscal, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de tres años y seis meses de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de nueve meses, con una cuota diaria de 10,- euros, y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y costas procesales, mientras que la acusación particular interesó la imposición de la pena de tres años y seis meses de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Ambas acusaciones solicitaron que José indemnice a Promociones Montecillo de Aranda S.L. en la cantidad de 30.050'61,- euros, más los correspondientes intereses legales.

TERCERO.- La defensa de José , en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables y la condena en costas de la acusación particular, al no considerar los hechos objeto de acusación constitutivos de delito.

Hechos

PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que en fecha 14 de Diciembre de 2.004 se celebró contrato privado de compraventa de la vivienda-apartamento sita en la CALLE000 , núm. NUM006 , NUM007 , NUM008 , de Aranda de Duero (Burgos), inscrita en el Registro de la Propiedad de Aranda de Duero en el Tomo NUM009 , Libro NUM010 , Folio NUM011 , Finca Registral núm. NUM012 , Asiento 3º. En dicho contrato figura como vendedor e inicial propietario del inmueble Hilario y como compradores del mismo Marcelino y Roman , en representación de la sociedad "Promociones Montecillo de Aranda S.L.", con CIF. Núm. B-09.359.680 y domiciliada en la calle El Parque, núm. 1, escalera derecha, 5º, A, de Aranda de Duero.

El precio de la compraventa se fijó en la cantidad de 126.212'54,- €., precio que se hará efectivo mediante: a) una primera entrega de 30.050'61,- €., con la naturaleza de arras penitenciarias y que se hace entrega en el momento de la firma del contrato mediante la entrega del pagaré núm. NUM013 , librado en fecha 13 de Diciembre de 2.004 contra la cuenta en la Caja Rural de Burgos núm. NUM014 . Dicho pagaré es librado a nombre de Hilario y figura como librador del mismo la empresa "Promociones Montecillo de Aranda S.L."; y b) el resto del precio (96.161'93,- €.) será abonado mediante entrega de cheque por la compradora en el momento de la firma de la escritura pública correspondiente.

Las gestiones de la compra de la vivienda fueron realizadas por José , con la autorización de la adquiriente "Promociones Montecillo de Aranda S.L.", de tal forma que a éste le fue entregado el contrato de compraventa firmado por los compradores y el pagaré antes indicado. El pagaré fue cobrado por Hilario en fecha 15 de Diciembre de 2.004.

En escritura pública otorgada en fecha 1 de Marzo de 2.005 ante el Notario de Aranda de Duero D. José María Marín Vázquez, se procede a perfeccionar la compraventa de la mencionada vivienda, haciendo figurar en la misma como vendedor al matrimonio formado por Hilario y Manuela y como comprador al matrimonio integrado por José y Santiaga , abonando éstos el resto del precio pendiente por importe de 96.161'94,- euros.

José manifestó en todo momento haber obtenido previamente la autorización de Marcelino y Roman para el cambio de adquirientes, hecho negado por éstos. En cualquier caso, una vez otorgada la escritura pública de compraventa, ambos consintieron en el cambio de titularidad de los compradores, siempre y cuando José les devolviese la cantidad de 30.050'61,- euros recogida en el pagaré por ellos librado, devolución a la que éste no se negó, remitiéndose al resultado de la compensación de créditos que entre todos ellos y sus sociedades debía verificarse.

José , Marcelino y Roman eran socios en las entidades mercantiles "Condado de Aranda S.L." (fundada en fecha 17 de Mayo de 2.004) y "Extintores Castellano Leoneses S.L." (fundada en fecha 29 de Abril de 2.003), ostentando la tercera parte de las participaciones sociales y siendo administrador único de las mismas Roman ; José era socio de Roman en la entidad "Deanquim S.L." (fundada en fecha 13 de Junio de 2.006), ostentando la mitad de las participaciones sociales y siendo administrador único Roman .

José desempeñaba además actividad laboral retribuida en las empresas "Carrocerías Richard de Aranda S.L." desde el 13 de Mayo de 2.002 y "Promociones Montecillo de Aranda S.L." desde el 12 de Agosto de 2.004, causando baja en ambas en fecha 31 de Octubre de 2.007.

Esta situación de cosocio en unas entidades mercantiles y de trabajador de confianza en otras, llegó a provocar el mantenimiento de cotitularidad indistinta en algunas cuentas corrientes, como por ejemplo en la mantenida en la Caja Rural de Burgos con el número NUM015 , destinando las cantidades económicas en ella recogidas tanto a la actividad comercial de los titulares como a pagos e ingresos privados de cada uno de ellos.

En fecha 3 de Julio de 2.008, sin una previa reclamación en vía civil de la cantidad incorporada al pagaré, Promociones Montecillo de Aranda S.L. interpone la denuncia que da origen a las presentes actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular dirigen acusación contra José , como autor responsable, en grado de consumación, de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.3 y 7 del Código Penal .

Dicho tipo penal requiere para su nacimiento la concurrencia de los elementos que de forma constante fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 3 de Abril de 2.001 al decir que "como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esta Sala de 4 de Diciembre de 1.980, 28 de Mayo de 1.981, 9 de Mayo de 1.984, 5 de Junio de 1.985, 12 de Diciembre de 1.986, 26 de Abril de 1.988, 24 de Noviembre de 1.989, 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990, 24 de Marzo de 1.992, 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993 , entre otras).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal ".

Además, las acusaciones consideran el delito cometido en la modalidad de agravado previsto en el número tres y siete del artículo 250 del Código Penal , es decir, que se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio y que se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

En el presente caso, de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral no queda acreditada la concurrencia de los elementos integrantes del delito de estafa y menos aún del elemento esencial del engaño previo o concomitante a la entrega del pagaré de 30.050'61,- €., por parte de "Promociones Montecillo de Aranda S.L." y causa directa de dicha entrega.

Existe un contrato privado de compraventa del inmueble sito en la CALLE000 , núm. NUM006 , NUM007 , NUM008 , de Aranda de Duero, en el que figuran como compradores Marcelino y Roman , en representación de la sociedad Promociones Montecillo de Aranda S.L., y como vendedor Hilario (folios 163 y siguientes). En dicha compraventa ejerce como intermediario no retribuido el acusado, José , poniendo en relación a las dos partes contratantes. Por esta función, los compradores le entregan el pagaré contra la cuenta corriente de la sociedad adquiriente por importe de 30.050'61,- euros, cantidad que responde a parte del precio estipulado en el contrato, difiriéndose el pago del resto (hasta los 126.212'54,- €.) al momento de otorgarse la correspondiente escritura pública de compraventa (folio 164). El pagaré es extendido de forma nominativa a favor de Hilario (folio 168) y a éste es entregado por el acusado, como así declaran en el acto del Juicio Oral éste y el vendedor. Hilario cobra el pagaré en fecha 15 de Diciembre de 2.004 (extracto bancario obrante al folio 48).

Ningún engaño o maquinación aparece en la actuación del acusado tendente a lograr un beneficio económico, limitándose a recibir el pagaré de los compradores y a entregarlo al vendedor, luego tampoco ningún enriquecimiento o transmisión patrimonial a favor de José se produce en dicha actividad, no pudiendo considerarse a efectos de tipificación penal como delito de estafa de la conducta las actuaciones posteriores a la transmisión patrimonial indicada.

Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de Septiembre de 2.009 establece que "existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas las sentencias del Tribunal Supremo 580/00 de 19 de Mayo y 1.012/00 de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Mayo de 1.996 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe --sentencia 1.045/94 de 13 de Mayo --. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16 de Agosto de 1.991; 24 de Marzo de 1.992; 5 de Marzo de 1.993; y 16 de Julio de 1.996 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones --precisa la sentencia del Tribunal Supremo 1.341/05 de 18 de Noviembre -- se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito".

En el presente caso, ningún engaño se acredita producido en el momento del libramiento del pagaré por parte de Marcelino y Roman , en representación de la sociedad Promociones Montecillo de Aranda S.L. y ningún enriquecimiento en el acusado se produce, pues dicho pagará es entregado al vendedor de la vivienda como precio de ésta y por el vendedor cobrado. Si se considera que la acción delictiva se produce en el momento de escriturar la vivienda y hacerlo a nombre del acusado, José , y su esposa, sería en todo caso un engaño posterior o subsequens a la disposición patrimonial realizada por los representantes legales de la empresa Promociones Montecillo de Aranda S.L., y por ello no constitutivo del delito de estafa.

Por lo indicado procederá la emisión de sentencia absolutoria por el delito de estafa objeto de acusación.

SEGUNDO.- Alternativamente, el Ministerio Fiscal y la acusación particular consideran los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.3 y 7 , del mismo texto legal.

Además, las acusaciones consideran el delito cometido en la modalidad de agravado previsto en el número tres y siete del artículo 250 del Código Penal , es decir, que se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio y que se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional

El delito de apropiación indebida exige para la consumación del tipo penal básico la concurrencia de los elementos que, entre otras muchas, viene a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.001 al decir que "nos queda por examinar el motivo 1.º, en el cual, por la vía del núm. 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1.973 , ahora artículo 252 del Código Penal vigente. Partiendo de los propios términos utilizados por el artículo 535 del Código Penal , como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándose a los mismos, vamos a distinguir tres elementos en el delito de apropiación indebida: 1. Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito. B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó".

Sigue indicando la sentencia referida que "la jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 535 , concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al titulo por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado".

El artículo 535 , al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones apropiaren o distrajeren, usa la frase o negaren haberlos recibido, que debe precisarse en un doble sentido: A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinado, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino solo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla. B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero , con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado sí tales límites hubieran sido respetados.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el artículo 535 hace al 528 , ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar las 50.000 ptas. para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (art. 587.3º ), debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del art. 529 núm. 7 .º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 535 del Código Penal anterior, coincidente con el 252 Código Penal actual para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el animus rem sibi habendi que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos".

La primera cuestión que el tipo penal plantea es la determinación del objeto de apropiación indebida, es decir si se considera como tal la cantidad de 30.050'61,- euros incorporada al pagaré inicial o si se considera como tal objeto la vivienda que siendo comprada inicialmente por la empresa Promociones Montecillo de Aranda S.L. es posteriormente escriturada a favor del acusado y su esposa.

Ninguna duda ofrece que puede ser objeto del delito de apropiación indebida el dinero en cualquiera de sus manifestaciones. Sin embargo se plantea la cuestión con respecto a los inmuebles. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Octubre de 2.005 establece que pueden ser objeto de apropiación indebida los bienes inmuebles, cuando éstos constituyen el total del activo patrimonial de una persona y así nos dice que "vamos también a tratar del otro argumento utilizado al respecto en la sentencia recurrida: haberse referido la pretendida conducta delictiva a tres fincas, bienes inmuebles excluidos de aquellos que puedan ser objeto del delito de apropiación indebida.

Causa cierta sorpresa comprobar cómo el Código Penal de 1.995, en su artículo 252 , cuando nos define el delito de apropiación indebida, al concretar el objeto material sobre el que esta infracción penal puede recaer, aparte del concepto «valores», ha añadido otro nuevo --«activo patrimonial»-- a los que figuraban en el artículo 535 del Código Penal anterior, cuando, al final de esa breve relación de objetos termina diciendo: «o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial». Contrapone así este último concepto («activo patrimonial») al de «cualquier otra cosa mueble», con lo cual como ha dicho algún autor al comentar esta norma penal, tendremos que acostumbrarnos, por extraño que pudiera parecer, a casos en los que este delito, siempre referido a bienes muebles, pueda cometerse respecto de inmuebles.

Según el diccionario de la lengua publicado por la Real Academia Española, el término «activo», en cuanto nombre sustantivo en el uso del comercio, significa «el importe total del haber de una persona natural o jurídica». Con el adjetivo patrimonial parece que ha de referirse a la totalidad de los bienes o derechos de un determinado patrimonio.

Pretende el escrito de recurso, a través de un extenso razonamiento (págs. 30 a 40), que las tres fincas transmitidas al acusado por la tan citada escritura de 26 de Noviembre de 1.998, al formar parte del patrimonio de una persona jurídica, formaban parte de su activo patrimonial (pág. 38). Pero en tal escritura lo que aparece como objeto de la compraventa son tres inmuebles, sin más, no el activo patrimonial de la mencionada persona jurídica (igual habría sido si se hubiera transmitido el activo de una persona física), lo que, a juicio nuestro, impide que pueda aplicarse aquí el concepto de «activo patrimonial» introducido en este artículo 252 al definir el delito de apropiación indebida".

Aplicando esta tesis jurisprudencial al presente caso, deberemos concluir que no puede ser objeto de apropiación indebida la vivienda sita en la CALLE000 , núm. NUM006 , NUM007 , NUM016 , de Aranda de Duero, pues la adquisición de la misma aún no se había perfeccionado por los compradores en el momento de ser escriturada, habiendo éstos abonado exclusivamente la cantidad de 30.050'61,- euros en concepto de arras o señal y, en su caso, como primera entrega del precio total que ascendía a 126.212'54,- euros. Es el acusado quien en el momento de escriturar la vivienda a su nombre y de su esposa abona el resto (96.161'94,- euros) como así indica éste y reconoce el vendedor Hilario en el acto del Juicio Oral. Por otro lado la citada vivienda no constituye el total del activo patrimonial de la entidad compradora, Promociones Montecillo de Aranda S.L.

El objeto de presunta apropiación queda pues limitado a la cantidad de 30.050'61,- euros que se incorpora al pagaré inicial. Dicha cantidad tampoco puede ser constitutiva del delito de apropiación indebida ya que es recibida por José con la finalidad de que la entregue al vendedor del inmueble, cosa que así hace, no adquiriendo en ningún momento la propiedad de dicha cantidad ni destinándola a finalidad distinta de la mandada por los libradores del pagaré.

Por otro lado, José indica en todo momento que la intención inicial fue la de intermediar en la compraventa y que la empresa Promociones Montecillo de Aranda S.L. adquiriera la vivienda, pero que después de haber entregado el pagaré inicial, surgieron problemas de salud en sus suegros que les impedía vivir en un inmueble no adecuado a sus limitaciones físicas, como el que hasta entonces ocupaban, siendo esta la causa de escriturar la vivienda a su nombre en lugar de hacerlo a nombre de la empresa compradora. Señala además que, previamente al otorgamiento de la escritura, pidió permiso a Marcelino y Roman para hacerlo y éstos se lo concedieron.

Esta petición de permiso es negada por los denunciantes, si bien ambos reconocen que después de escriturar la vivienda otorgaron el consentimiento para el cambio de titularidad, debiendo el acusado restituirles los 30.050'61,- euros inicialmente pagados. Roman nos indica en el Plenario que "se enteraron cuando el piso ya lo tenía escriturado a favor del acusado, no les pidió permiso para escriturarlo; les dijo que se lo había quedado porque sus suegros estaban en mala situación y que después ya les devolvería el dinero; como ya estaba hecho, para no renovar papeles, lo dejaron así, pero a cambio de que les devolviera el dinero; nunca antes les había pedido permiso para quedarse con el piso; cada vez que le pedían el dinero daba largas y por eso han acudido a esta vía; cuando hablan con José les dice que sí, que les devolverá el dinero y nada más; no les da razones para no devolverlo; su padre y él consintieron en que comprara esa vivienda porque ya estaba hecho". En la misma línea se manifiesta Marcelino al decir que "después de las escrituras se enteraron que lo había puesto a su nombre, no les pidió permiso para ello; les dijo que el piso lo quería para él después de enterarse que lo había escriturado; le dijeron que se quedara con el piso pero que les devolviera el dinero; no dieron autorización antes de la escritura; no es cierto que José les pidiera permiso para escriturar el piso, él se enteró después de haberlo escriturado".

El acusado no se niega a la restitución de las cantidades debidas, pero alega que ello deberá ser dentro del ámbito de rendición de cuentas entre los denunciantes y él derivadas de sus relaciones como socios de las distintas entidades mercantiles ("Condado de Aranda S.L.", fundada en fecha 17 de Mayo de 2.004; "Extintores Castellano Leoneses S.L.", fundada en fecha 29 de Abril de 2.003; y "Deanquim S.L.", fundada en fecha 13 de Junio de 2.006 ), relaciones que llevaron en ocasiones a confusión de patrimonios entre ellos, tal y como consta en prueba documental obrante a los folios 278 y siguientes de las actuaciones (autos de esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos de fechas 4 y 8 de Septiembre de 2.009 , acreditándose en este último la cotitularidad de la cuenta núm. NUM015 de la Caja Rural de Burgos) y reconocen los denunciantes, llegando a manifestar Roman en la Vista Oral que "era socio en escrituras de otras sociedades; tenían cuentas cotituladas entre ellos y José ; había préstamos comunes" y Marcelino que "después se enteró de que era cotitular en algunas cuentas".

Existe una contradicción en las manifestaciones entre los denunciantes y el denunciado con respecto al momento del otorgamiento por los primeros al segundo de la autorización para adquirir la propiedad de la vivienda, contradicción que, no existiendo otra prueba, deberá resolverse en aplicación del principio de "in dubio pro reo", máxime teniendo en cuenta que en ningún momento los denunciantes ejercitaron acción civil alguna tendente a la recuperación de la propiedad de la misma o a la declaración de nulidad de la escritura pública o compraventa producida y que han dejado transcurrir más de tres años desde el otorgamiento de la escritura de compraventa hasta la interposición de la denuncia que da origen a las presentes actuaciones penales.

Ello nos lleva a considerar la atipicidad penal de actuación del acusado, José , y a reservar a los denunciantes cuantas acciones pudieran corresponderles para su ejercicio ante la jurisdicción civil ordinaria en reclamación de la cantidad adeudada o en rescisión del contrato de mandato verbal o de representación por el que éste interviene en la compraventa del inmueble y en su elevación a escritura pública.

Por lo indicado procede la libre absolución por el delito de apropiación indebida objeto de acusación alternativa en el presente procedimiento.

TERCERO.- Procediendo la emisión de sentencia absolutoria, no debemos hacer consideración alguna sobre grado de consumación de los hechos, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil.

CUARTO.- A sensu contrario de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se declaran de oficio, no procediendo la imposición al acusado de las devengadas por la acusación particular, al no considerar esta Sala concurrente en ella temeridad o mala fe procesal como se acredita por el mantenimiento de acusación, en iguales términos, por parte del Ministerio Fiscal.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado José de los delitos de estafa y apropiación indebida, ya definidos, y que han sido objeto de acusación en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales devengadas en la presente instancia y reserva de acciones civiles a los perjudicados para su ejercicio ante la jurisdicción civil ordinaria en reclamación de las cantidades debidas y no restituidas a ellos por José .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.