Sentencia Penal Nº 32/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 127/2009 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº32/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

Dª MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº 127/2009

Origen. Procedimiento Abreviado Nº567/08 JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ

Diligencias Previas nº1207/06 (Juzgado de Instruc. Nº2 de Cádiz).

En la ciudad de Cádiz a 10 de febrero de 2010

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por el Ministerio Fiscal y, como parte apelada, Celso , representado por la procuradora señora Carmen Oliva Fernández y defendido por el letrado señor Rafael Huertas Calzado

Antecedentes

PRIMERO La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal nº5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 7 de mayo de 2009 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Celso del delito contra la propiedad industrial del art 274 del Cp de que se le acusaba, con declaración de las costas de oficio

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el Ministerio fiscal contra la sentencia dictada en la instancia y que vino a absolver al único acusado del delito contra la propiedad industrial del que venía siendo acusado por considerar que la juzgadora a Quo ha incurrido en infracción del ordenamiento jurídico.

Los hechos probados, que no son cuestionados por el Ministerio Público, describen cómo el acusado tenía sobre una sábana extendida en la vía pública, expuestas al público y dispuestas para la venta, 34 camisetas y diez pantalones, de los cuales, 16 camisetas y los diez pantalones imitaban a los de la marca Nike e incorporaban los signos gráficos característicos de la indicada marca, sin el consentimiento de Nike International LTD, titular de la marca. Asimismo, sigue describiendo el factum, el acusado vendía el conjunto de camiseta y pantalón a 12 ó 15 euros, precio notoriamente inferior al de las prendas auténticas. Sigue diciendo el factum que las prendas carecían del etiquetado que las originales de la marca Nike incorporan y del envoltorio característico.

El Ministerio Fiscal viene, en el presente recurso, a rechazar la argumentación empleada por la juez a Quo para absolver al acusado. El recurrido interesa su confirmación

La sentencia de instancia, con apoyo en una sentencia de esta misma Audiencia provincial, ciertamente aislada y de fecha no muy reciente, viene a considerar que la protección del consumidor está en la clave de interpretación del tipo lo que hace preciso valorar si, dadas las concretas circunstancias en que el hecho se produce, éste es susceptible o no de generar confusión en el mercado y, concluye la juzgadora, que este hecho no concurre aquí ante un cúmulo de circunstancias: la exposición de los efectos en plena vía pública -los llamados manteros-, la ausencia de etiquetado y envoltorio propio de la marca y, por ultimo, el precio de venta, muy inferior al de los vendedores autorizados, concluyendo que los productos expuestos carecían de aptitud para inducir a error a los consumidores.

SEGUNDO.- El recurso de apelación del Ministerio Público debe ser estimado.

En efecto, el delito previsto en el artículo 274 del Código Penal no tiene como directo y exclusivo objeto de protección al consumidor. La identidad o semejanza no es exigible entre las prendas -lo que no está en el tipo, al referirse sólo a que se utilicen los signos sobre los mismos o similares productos en términos generales- sino en los signos distintivos (que es lo realmente protegido); de este modo, el verdadero bien jurídico protegido es el derecho de uso exclusivo de determinados signos o marcas que han obtenido su reconocimiento administrativo y mercantil, por mas que ello pueda proyectarse indirectamente en beneficio de los consumidores y del propio mercado (inversiones empresariales para ofrecer garantías de calidad, por ejemplo), y ello porque los referidos signos distintivos tienen sin duda un valor comercial y económico trascendente que es lo que de forma directa protege el tipo penal. Por ello, el mencionado precepto no exige que las prendas o productos a los que se incorporen las marcas distintivas sean iguales o susceptibles de ser confundidos, sino sólo "similares", lo que permite incluir en tal expresión y en términos generales otros productos del mismo sector o mercado, en tanto que lo que sí deviene exigible es que sobre tales productos se "reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo se utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél", siendo precisamente la imitación de dicho signo sobre una mercancía lo que puede llevar a pensar al consumidor que el producto procede de determinada marca, con perjuicio para su titular.

Centrada, pues, la cuestión en la confundibilidad, no de los productos en sí sino de los signos distintivos que éstos portan, es lo cierto que de lo actuado, y especialmente de la prueba pericial realizada, aparece que los productos intervenidos incorporaban la marca y logo característicos de NIKE sobre productos no legítimos en términos, según el referido informe, que un consumidor medio podría confundir con los originales, lo que por otra parte se aprecia simplemente con el estado de las fotografías, sin que la ausencia de etiquetas, envoltorios o precios ruínes o, en fin , las circunstancias mismas de la venta incidan en nada al juicio positivo de tipicidad pues basta un riesgo de confusión por similitud, con independencia de que el adquirente -que, por otra parte, en el mayor número de casos sabe perfectamente lo que está adquiriendo como muestra la experiencia diaria- conozca o no que se trata de una imitación, reproducción o plagio, pues no estamos ante un delito de estafa. .

En definitiva la conducta enjuiciable tiene su adecuado encaje en el marco del art. 274.2 del C.P , que castiga al que posea para su comercialización productos con signos distintivos idénticos o confundibles con el registrado conforme a la legislación de marcas

Este es el criterio, por ejemplo, entre otras, de la SAP de Baleares, sección primera, de 10 de abril de 2006, SAP de Alicante, sección 7ª, de 19 de julio de 2005, de la SAP de Sevilla, sección cuarta, de 3 de julio de 2009, la SAP de Málaga, sección 9ª de 9 de junio de 2009, SAP de Cantabría de 2 de marzo de 2009 , y las numerosas que en ella se citan, o la citada por el Ministerio Fiscal, como la SAP de Madrid de 20 de junio de 2006 y que muy clarificadoramente nos dice que la exigencia de que la imitación o reproducción de una marca comercial, o su comercialización por terceras personas no autorizadas por su titular, genere riesgo de confusión o de error en los consumidores de un determinado producto o mercancía o en el público en general, no ha de ser interpretada como que ha de concurrir necesariamente un fraude o engaño que afecte negativamente al adquirente del bien, ya que de ser así estaríamos más bien en el marco propio de la estafa. Su interpretación correcta ha de hacerse en el sentido de que, partiendo siempre de la identidad o cuasi-identidad entre los logotipos que componen la marca de los objetos o productos auténticos y la de los espurios, las características y configuración de las mercancías no sean tan disímiles con las originarias ni tan deficitarias de calidad que hagan sumamente difícil su vinculación con los productos de la marca falsificada.

La propia sentencia 1479/2000 de 22 de septiembre del TS aclara que el bien jurídico penalmente protegido por este delito lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada de su registro en los organismos correspondientes. De ahí que el ámbito de aplicación del precepto penal no pueda determinarse planteándose si la conducta empleada lesiona intereses de los consumidores o genera engaño al adquirente, sino exclusivamnte si lesiona el interés protegido del titular de la marca. De otra forma se convertiría un delito que claramente protege intereses jurídicos de titularidad privada en un delito de protección de intereses difusos, lo que no puede aceptarse, aunque con carácter reflejo, también les de cobertura.

En definitiva, el valor patrimonial de la marca es el bien jurídico que se trata de proteger aunque indirectamente se proteja también al mercado pero es el derecho del empresario titular a identificar en el mercado sus productos y servicios lo que se protege. Es por ello que la mayor o menor calidad o destreza en la confección de la prenda no condiciona la existencia del delito, juicio de tipicidad que, desde luego, nunca puede ser vinculado a la ausencia de etiquetados, envoltorios o circunstancias de la venta. Si el logotipo o marca es idéntico o muy similar, y no es una burda imitación, poco importará, por ejemplo, que la prenda suponga un rebaje de calidad, acabados diferentes o calidades si son prendas perfectamente aptas para aparecer, ante el ciudadano medio, como propias de la marca.

TERCERO.- Procede por tanto la estimación del recurso. Al basarse la condena de la segunda instancia en cuestiones de corte estrictamente jurídico, sin afectar al factum ni depender de las pruebas personales practicadas en la instancia bajo el principio de inmediación, no se hace necesaria la celebración de vista en la segunda instancia ni se infringe la doctrina del TC sobre las limitadas facultades revisoras del Tribunal de apelación en casos de sentencias absolutorias cuando la condena haya de depender de ese tipo de pruebas (S.T. C. 167/2002, 170/2002, 128/2004 y otras posteriores).

CUARTO.- El Fiscal solicitó las penas mínimas y además, teniendo en cuenta la escasa entidad del número de prendas falsificadas, es procedente imponer ese mínimo. La cuota diaria se establece en 6 euros. No concurren modificativas de la responsabilidad criminal.

Por lo que concierne a la responsabilidad civil, en la medida en que no ha sido renunciada ni expresamente reservada por la perjudicada, y que el recurrido no ha cuestionado la solicitada por el Ministerio Fiscal, se establece en 337,5 euros, que es el resultado de aplicar el porcentaje de beneficio industrial al valor de mercado de las prendas auténticas conforme peritación judicial.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Cádiz en fecha de 7/05/2009 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, debemos condenar y condenamos a Celso , como autor criminalmente responsable de un delito contra la propiedad industrial, previsto en el art 274 del Cp , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de doce meses, con cuotas diarias de seis euros y arresto sustitutorio legal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de abonar y con imposición de las costas de la primera instancia, declarando de oficio de las costas en esta alzada

Asimismo, indemnizará civilmente a los titulares de la propiedad industrial en la cantidad de 337,5 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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