Sentencia Penal Nº 32/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 38/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 006

A CORUÑA

Rollo : 0000038 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000056 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON

SENTENCIA Nº 32/10

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

D. ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY, Ponente

En Santiago, a once de Mayo de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago ha visto en juicio oral y público, tramitado por el Procedimiento Abreviado nº 38/09 la causa procedente del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, D. Previas 286/07, por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ESTAFA Y HURTO seguido contra Sixto , DNI NUM000 , natural de Cuntis, Pontevedra, nacido el día 01.10.1979, hijo de José y de María Esther, en libertad por esta causa, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, TENSOQUIMICA INDUSTRIAL S.L, representada por el Procurador D. Avelino Calviño Gómez y defendida por el Letrado Dª Belén Castro Montenegro, y el acusado Sixto , que ha estado representado por el Procurador D. DOMINGO NUÑEZ BLANCO y defendido por el Letrado D. SANTIAGO ALONSO DE LA PEÑA, y habiendo sido ponente el Magistrado D. JOSÉ GÓMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON en virtud de denuncia formulada por TENSOQUIMICA INDUSTRIAL, S.L. por un presunto delito de APROPIACION INDEBIDA, lo que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas nº 286/07 y posteriormente al PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000056/2008. Dado traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de acusación en el que se calificaron los hechos como constitutivos: 1) de un delito continuado de apropiación indebida de los art. 74.1 y 252 del c. Penal en relación con el art. 250.1.7º, 2 ) de un delito de hurto del art. 234 del C.P, y 3 ) de un delito de apropiación indebida del art. 254 del C.P .; respondiendo el acusado en concepto de autor y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y que procedía imponer las siguientes penas: por el delito del apartado 1), la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 10 meses a 12 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53 del C.P y costas. Por el delito del apartado 2), diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas. Por el delito del apartado 3), 4 meses de multa a razón de 12 euros día con aplicación del art. 53 del C.P y costas. Por la acusación particular se formularon también sus conclusiones provisionales.

SEGUNDO.- Se dictó por el Juzgado de Instrucción auto de apertura de juicio oral con fecha 14.07.09 , y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes a excepción de la propuesta con el carácter de anticipada, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio en un primer momento el día 02.12.09 y trasladándose dicho señalamiento para el 29.01.10, reanudándose la vista el 04.02.10.

CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.- Por el Ministerio Fiscal se modificó la conclusión primera, apartado 2), del escrito de acusación, que quedó redactado de la siguiente manera: "Por otro lado el acusado con anterioridad y durante el mes de agosto de 2006 recogió del almacén gran número de piezas de recambio que se encuentran pormenorizadas en los folios 6, 7 y 8 de los autos instruidos, con la intención de enriquecerse ilícitamente en su valor de 1012,38 euros al basarse en una situación de confianza con las administrativas de la empresa pero sin intención real de pagar la referida cantidad"; modificó también la circunstancia segunda, apartado 2) en el sentido de que donde decía "un delito de hurto" debe decir "un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal o, alternativamente, un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal ".

Por la acusación particular se elevaron a definitivas sus concusiones adhiriéndose a las modificaciones del Ministerio Fiscal.

La Sala, al amparo del artículo 780.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitó a las acusaciones ilustración sobre la posibilidad de que los hechos del apartado 1) puedan ser constitutivos de un delito de estafa. El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular asumieron como alternativa la calificación como delito de estafa de los hechos descritos en el apartado 1 de la conclusión primera.

Suspendido el juicio a la vista de esas modificaciones se reanudó la vista el 4 de febrero de 2010. En ese acto la defensa de D. Sixto elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

UNICO.- Sixto , con DNI NUM000 , nacido el 1/10/1979, que cesó en su relación laboral con la empresa Tensoquímica Industrial S.L. el día 1/8/2006, realizó las siguientes conductas:

1) El día 31/08/2006 cobró de la empresa Almacenes La Figal la cantidad de 1948,84 euros, correspondiente a tres albaranes por entrega de mercancía realizadas por Tensoquímica. Almacenes La Figal le hizo entrega de esa cantidad a Sixto , que la hizo suya, en la creencia de que continuaba trabajando para Tensoquímica Industrial S.L. y de que de ese modo saldaba las deudas que tenía con esa entidad. Sixto se presentó a cobrar esas deudas sin advertir a la empresa pagadora de que ya no trabajaba para Tensoquímica S.L.

2) Sixto , y su esposa, antes del mes de agosto de 2006, y durante ese mes, retiraron del almacén de Tensoquímica, diversos productos, con autorización de la empresa, para comercializarlos al por menor por sí mismos. El valor de esos productos, que sumaba 1.012, 38 euros, no fue pagado a la empresa.

3) Debido a un error administrativo Sixto cobró la nómina correspondiente al mes de agosto de 2006, mes en el que ya había cesado la relación laboral y había firmado el finiquito. Advertido por la empresa de la existencia del error, y requerido para la devolución de los 657,40 euros correspondientes a la nómina indebidamente pagada, se negó a devolver ese dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado 1) son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal .

El delito se comete por los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, si el valor de lo defraudado de tal modo excede de 400 euros.

Los requisitos de la estafa son mencionados con frecuencia por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. De forma extensa los enumera la Sentencia de fecha 02/11/2004, que sigue a las SSTS 15-05-2000, 5-06-2000, 3-04-2001, 14-03-2002, 20-02-2002 o 8-03-2002. De entre ellos nos interesa ahora destacar el engaño y el acto de disposición patrimonial.

El primer requisito de la estafa es un engaño precedente o concurrente. Según la doctrina jurisprudencial el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante del injusto perjuicio y lesión del patrimonio ajeno. Se considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, ha de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (STS 8-03-2002 y 26-03-2010 ). En el delito de estafa, en que el desplazamiento patrimonial desde el sujeto pasivo al activo se realiza materialmente por el primero, inducido por el error en que ha caído como consecuencia del engaño utilizado por el segundo, la barrera defensiva de la propiedad ajena que éste ha de quebrar es de naturaleza psíquica, estando constituida por la inicial desconfianza que inspira el extraño que pretende se ponga a su disposición el dinero o la cosa económicamente valiosa que a otro pertenece. El tráfico mercantil descansa, sin duda, sobre una actitud básica de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas, con lo que aquella barrera tiende, a veces, a debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza - legítima y, en ocasiones, exigible- hubiese podido evitar. Es a esta dosis de desconfianza presente en el tráfico jurídico a lo que se refiere el art. 248 CP cuando, al definir el delito de estafa, califica como "bastante" el engaño mediante el que se induce a error. Si el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero , le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es igual, si "se ha dejado engañar" por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible (STSde 26-3-2010).

En el caso actual la suficiencia e idoneidad de la maniobra engañosa queda constatada por la puesta en escena realizada por el acusado, muy eficaz por su simplicidad. El acusado se presentó en almacenes Lafigal para cobrar deudas que esta empresa tenía con Tensoquímica S.L. El acusado tenía en su poder los albaranes correspondientes a la entrega de las mercancías cuyo precio se adeudaba. No advirtió a Almacenes Lafigal de que ya no trabajaba para Tensoquímica S.L. Almacenes Lafigal entregó el dinero al acusado en la confianza, provocada por la actitud del acusado, de que éste, al que conocía como comercial de Tensoquímica, continuaba trabajando para su acreedora y como tendedor de los albaranes cobraba las deudas en su nombre. El acusado creó esa errónea apariencia al presentar los albaranes que tenía en su poder, pero ya no debía cobrar, y al no advertir que ya no trabajaba para Tensoquímica. El resultado fue un desplazamiento patrimonial consecuencia de un error producido por el engaño, desplazamiento que supone un perjuicio patrimonial para Tensoquímica, destinatario real de un dinero que no llegó a recibir.

El hecho de que se haya cobrado con engaño el importe de las mercancías reseñadas en tres albaranes no supone continuidad delictiva. El cobro se realiza el mismo día, en el mismo momento. Hay un solo cobro, consecuencia del mismo engaño. La unidad de acción es evidente.

SEGUNDO.- Los hechos descritos en el apartado 2) no son constitutivos de delito.

Por supuesto es incorrecta la calificación inicial de los hechos como delito de hurto del artículo 234 del Código Penal , puesto que el acusado retiró las mercancías del almacén con consentimiento de la empresa y del personal encargado, reflejándose esas retiradas en el correspondiente albarán.

Pero tampoco cabe calificar esos hechos como delito de estafa del artículo 248 del Código Penal . No fue el engaño la causa de la entrega de las mercancías, sino la confianza de que el acusado, que empezó retirando esas mercancías cuando trabajaba para la empresa, las iba a pagar. No hay motivo para sostener que la intención del acusado fuese desde un principio dejar de pagar esas mercancías que retiraron, tanto él como otras personas, durante un tiempo prolongado, con la finalidad, conocida por la empresa y sus empleados, de comercializarlas al por menor los fines de semana. Tampoco se sabe que mercancías retiró el acusado. Ni siquiera si durante el mes de agosto retiró mercancías. Parte de las mercancías fueron retiradas por la mujer del acusado. No tiene importancia que no llegase a firmar el albarán. Se confeccionó un albarán abierto al que se iban incorporando las sucesivas retiradas de mercancía. No hay un momento en el que se pueda decir que el acusado siguió retirando mercancías sin intención de pagarlas. Se le entregaron mercancías en la confianza de que iba a pagar, como a cualquier otro cliente, sin previo engaño. La falta de pago de una deuda no es por sí sola constitutiva de delito.

No puede haber apropiación indebida del artículo 252 cuando esas mercancías no se recibieron para ser entregadas a otro o devueltas. Se compraron para su reventa.

La falta de pago del precio de esas mercancías es un incumplimiento contractual penalmente atípico.

TERCERO.- Los hechos descritos en el apartado 3) son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal . El acusado recibió por error el importe de la nómina del mes de agosto, mes en el que no trabajó para la empresa, con la que había finalizado su relación el 31 de julio de 2006. Advertido del error por el personal de la empresa, error que era evidente, se negó a devolver el dinero.

CUARTO.- D. Sixto es autor de los delitos de estafa y apropiación indebida por haber realizado personalmente los hechos integrantes de las acciones delictivas (artículo 28 del Código Penal ).

El cese de su relación laboral con Tensoquímica S.L. se produjo con fecha 1-08-2006. En esa fecha se firmaron por el acusado dos documentos, uno en el que se hacía constar como causa de rescisión del contrato de trabajo el despido; otro en el que se señalaba como causa la baja voluntaria. El acusado sostiene que fue despedido. El representante legal de Tensoquímica y las empleadas Modesta explicaron que marchó por voluntad propia y que se firmó el documento de despido para hacer posible que cobrase el paro. Esta segunda tesis resulta más convincente al dar un motivo para la confección de los dos documentos, motivo que no da el acusado. De todos modos la cuestión no tiene la trascendencia que se le ha dado en el juicio. En los dos documentos se hace constar que el acusado "queda totalmente saldado y finiquitado por toda clase de conceptos con la citada empresa".

El acusado alegó que durante el mes de agosto de 2006 continuó trabajando para Tensoquímica, a pesar del cese de la relación laboral. Esta afirmación no ha sido probada. Tiene una clara finalidad exculpatoria. Se hace con la intención de justificar el cobro de albaranes de la empresa durante ese mes. La contradicen el representante legal de la empresa, que lo niega de forma rotunda, y las dos empleadas que declararon en el acto del juicio, una de las cuales ya no trabaja para la empresa. Estos testimonios son convincentes. Además no es normal que después del cese en la relación laboral se continúe trabajando. Por otra parte el acusado no ha probado en modo alguno los trabajos realizados durante el mes de agosto, bien mediante testigos, bien aportando documentos de las operaciones comerciales realizadas en ese período.

El acusado tenía en su poder los albaranes y los cobró el día 31 de agosto de 2006. La pericial caligráfica y la declaración en juicio del acusado, que reconoció este hecho, demuestran que la expresión "pagado" que figura en los albaranes fue manuscrita por el acusado. Por otra parte la declaración del representante de la empresa que pagó, D. Ramón dejó claro que los albaranes fueron pagados el mismo día en efectivo. Ese día fue el 31 de agosto de 2006, fecha anotada por la empresa en los albaranes como día en que se realizó el pago.

Finalmente, en relación con los hechos descritos en el apartado 1), la defensa del acusado afirmó que el acusado cobró ese importe y lo entregó en la empresa, en la que era habitual no dar recibo o justificante de la entrega del dinero por parte de los comerciales. Las empleadas encargadas de recibir el dinero reconocieron que a veces no se entregaba justificante a los comerciales de las entregas. Pero negaron que el acusado Sixto entregase el dinero correspondiente a los tres albaranes que cobró. Albaranes que no estaba habilitado para cobrar, por haber cesado su relación laboral con la empresa. La declaración de las dos testigos, que niegan haber recibido el dinero y explican que el acusado no trabajó para la empresa en ese mes, explicación que es la única coherente con los documentos de cese de la relación laboral firmados por el acusado, impiden dar crédito a la tesis del acusado. No es óbice para ello que la empresa no reclamase por escrito a la deudora el pago de los albaranes. La existencia de relaciones comerciales continuadas y el hecho de que el pago indebido fuese consecuencia de la actuación de un antiguo empleado de la acreedora explican la falta de reclamación.

En cuanto a los hechos que justifican la condena como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal la prueba es cumplida. El acusado reconoce haber recibido la cantidad de 657,40 euros y haber firmado la nómina correspondiente al mes de agosto que motivó ese pago. Reconoce asimismo que no devolvió ese dinero cuando la empresa se lo reclamó. La testigo Beatriz Espiñeira Castro, que ya no trabaja para le empresa, explicó que le llamó para que devolviera la cantidad, que se negó a hacerlo y le dijo que ya se verían en juicio. Para intentar justificar su comportamiento el acusado alega que cobró esa cantidad en concepto de finiquito. Lo cierto es que cuando firmó el cese de la relación laboral, tanto en el documento de despido como en la baja voluntaria, ambos de la misma fecha, se hizo constar que no tenía nada que reclamar a la empresa. Ya señalamos que la realidad es que el contrato cesó de forma voluntaria. Destacar, por último que la cantidad le fue entregada claramente en concepto de nómina del mes de agosto, que el acusado firmo haberla recibido en éste concepto y que ya no alegó que el pago fuese para abonarle trabajos realizados en ese mes, trabajos que no realizó.

QUINTO.- Los reos de estafa serán castigados con pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros (artículo 249 del Código Penal). En ausencia de circunstancia atenuantes y agravantes, teniendo en cuenta que el importe de lo defraudado es poco, al igual que el perjuicio causado, y que el medio empleado para la comisión del delito no revela una especial peligrosidad, ni una puesta en escena de especial complejidad, limitándose el acusado a cobrar unos albaranes que ya tenía en su poder ocultando que ya no estaba habilitado para realizar ese acto, la pena que se considera procedente imponer es la de ocho meses de prisión, claramente en la mitad inferior de la prevista por la ley para éste delito.

Por la comisión del delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal , en atención al importe de lo apropiado, ligeramente superior a los 400 euros, se impone la pena en su mínima extensión, que es la de multa de tres meses. La cuota diaria de la pena de multa se fija, a falta de datos precisos sobre la capacidad económica del acusado, en seis euros (artículo 50 del Código Penal).

SEXTO.- En concepto de responsabilidad civil Sixto deberá indemnizar a TENSOQUÍMICA INDUSTRIAL S.L. en la cantidad de 2642,24 euros (artículo 116 del Código Penal).

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe condenarse al acusado al pago de las costas causadas, que han de incluir las devengadas por las acusaciones particulares en aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada (STS 26.11.97, 16.7.98, 15.4.99, 9.12.99, 22.9.00 ) que establece que la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que en el caso no concurre en modo alguno al aceptarse en la sentencia la calificación del hecho que las acusaciones han postulado.

El acusado es condenado como autor de dos de los delitos por los que fue acusado y absuelto por la comisión de otro. Se le impone el pago de dos terceras partes de las costas procesales, declarando de oficio el pago de la otra tercera parte (artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Sixto como autor de un delito de estafa a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal a la pena de tres meses de multa, fijando la cuota diaria de la pena de multa en 6 euros.

Absolvemos a Sixto del otro delito de estafa o apropiación indebida por el que fue acusado.

Como responsable civil Sixto deberá indemnizar a TENSOQUÍMICA INDUSTRIAL S.L. en la cantidad de 2642,24 euros.

Se le imponen al condenado las dos terceras partes de las costas del procedimiento, en las que se incluirán las de la acusación particular, declarando de oficio la otra tercera parte.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su reparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por los Magistrados que la dictaron, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.