Sentencia Penal Nº 32/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 24/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RA 24-2009

Abreviado 3411-2007

Juzgado Instrucción número 31 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA

Magistrados:

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTIN

Alberto MOLINARI LOPEZ RECUERO

En Madrid, a 9 de febrero de 2010

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Silvio , nacido el 4-5-62 en Seúl (República de Corea), hijo de Suk Hoon y de In Ae, carente de antecedentes penales, con NIE NUM000 .

La parte acusada estuvo asistida por el letrado Luis Ignacio PARRA MUNIESA.

También intervino, como acusación particular, Century Incoming, S.L., bajo la dirección letrada de José María del CARRE DIAZ- GALVEZ.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 4 de febrero de 2010, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado y declaraciones testificales de Macarena y de Remedios .

Segundo:El Ministerio Fiscal, tras modificar su escrito de acusación al término del plenario, vino en calificar los hechos como constitutivos de un delito apropiación indebida, previsto en el artículo 252 en relación con los 250.1.6 y 74 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Silvio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho meses de multa con una cuota diaria de 12 ?, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, costas y que indemnice a Century Incoming, S.L. en 132.913,69 ?.

Tercero:La acusación particular, tras modificar su escrito de acusación al término del plenario, vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la condena de Silvio a la pena de 4 años de prisión y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 30 ?, debiendo indemnizar a la entidad perjudicada en 136.039,69 ?

Cuarto: La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución.

Fundamentos

I. Cuestión previa:

Al principio del juicio la defensa del acusado ha reiterado su petición de que, antes del mismo, se realizara una pericial sobre de la sociedad querellante a fin de desentrañar su contabilidad.

La pretensión había sido rechazada por esta Sala antes del juicio (auto de 4 22-9-09 ), lo fue al inicio del mismo y debe serlo igualmente ahora.

Admitirla supondría una importante prolongación del proceso, con nula utilidad. Pretende ni más ni menos que el análisis de la contabilidad de la empresa denunciante de cara a determinar la verdadera relación contable del imputado con la sociedad, su forma de operar con respecto a la contratación y pago de los grupos coreanos de turistas contratados con agencias de ese país y cuales de las facturas, por qué medio y en qué momentos han sido cobradas directamente a las agencias coreanas.

Dicha pericia es necesariamente compleja. Más si tenemos en cuenta de que no poca de la documentación necesaria estará redactada en inglés o coreano, con problemas añadidos de cambio de moneda.

Además, olvida la defensa que la carga de la prueba recae sobre las partes acusadoras y éstas han incurrido en notables deficiencias, como veremos, que hacen innecesario prolongar el procedimiento.

II. Sobre los hechos:

Primero:Los requisitos de la apropiación indebida se recogen en el artículo 252 del actual Código y han sido perfilados en abundantes resoluciones del Tribunal Supremo. Así la STS 18-12-2002 , dice que son características de este delito:

a)Posesión legítima por el agente de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble, sin que se precise de previo engaño para su obtención, como sucede en cambio, en el delito de estafa.

b)La tenencia inicialmente lícita de la cosa ha de serlo por un título que obliga a entregarla, destinarla a un fin o devolverla.

c)Dolosa apropiación o distracción de la cosa por el tenedor, o negación de haberla recibido.

d)Ánimo de lucro en quien así actúa.

Segundo:Las versiones de las partes son opuestas. Macarena , propietaria de la empresa Century Incoming, presentó denuncia relatando que un empleado suyo, el acusado, Silvio , responsable de la gestión de cobros de clientes coreanos, se había apoderado de determinadas partidas abonadas por esos clientes, ingresándolas en cuentas del empleado residenciadas en Corea, sin entregarlas en la empresa y que totalizaban 136.039,69 ? (folios 2, 3 y 10). Lo ratificó en el plenario.

Por otro lado el acusado, sostiene que si bien figura como empleado de tal entidad, lo era únicamente a los efectos formales de conseguir permiso de residencia y trabajo en España. Que adeuda alguna cantidad a la empresa (que cifró en el juicio en unos 35.000 ?) pero que se debe a que las agencias coreanas no han abonado los servicios prestados.

Tercero:La denunciante para justificar su denuncia aportó (folio 4, original al 133) una relación de partidas presuntamente adeudadas, firmada por el imputado que suman el total reclamado, 136.039,69 ?. En concreto:

TRAVEL AGENCIE GRP INVOICE AMOUNT

(agencia de viajes)(grupo)(factura)(cantidad)

TOUR JINJUNG HAE ECK 0422 8329/07 ? 9.432,41

CREATIVE KCTJJOY 8363/07 ? 11.209,00

ACE EUROPE ACE042435 8358/07 ? 9.642,82

TOUR 153 OFT 042493 8357/07 ? 9.506,08

TOURNET SYSTEM TNH 042621 8364/07 ? 12.364,90

TOUR 153 OFT 042706 8366/07 ? 16.067,48

HANJIN KAL PAK HAN JIN 8369/07 ? 1.901,22

ENS ENS 042711 8365/07 ? 7.968,55

TOURNET SYSTEM TN 042815 8370/07 ? 1.283,13

CATOLlC TRAVEL SONGMONIM 8367/07 ? 11.080,07

CATOLlC TRAVEL CATOLlC 8368/07 ? 9.485,62

ABRIL

TOUR 153 OFT 050403 8429/07 ? 14.273,43

HANIN TRAVEL HANIN 8430/07 ? 2.256,00

CREATIVE KCT050705288431/07 ? 9.792,28

ACE EUROPE FIT 8434/07 ? 765,11

ACE050346

Silvio FITS ABRIL 8435/07 ? 773,80

MAESTRO MT 050706 8471/07 ? 1.870,90

WINDSOR WS 0506 8472/07 ? 6.366,89

En este documento, según su traducción (folio 134), el inculpado, como responsable del mercado coreano en la empresa, reconocía que había recolectado esas cantidades y las había depositado en su cuenta bancaria de Corea, sin autorización de la empresa, comprometiéndose a transferirlas a Century Incoming lo antes posible.

Así descritas las cosas parece evidente la responsabilidad penal del acusado. Sin embargo, no es claro que éste haya cobrado tales sumas y las haya hecho suyas.

En efecto, no obra en autos ni una sola de las facturas que justifiquen los cargos. Tampoco documentación acreditativa de que las agencias coreanas las abonaran al imputado. No ha declarado ningún testigo en ese sentido.

Y por el contrario, contamos con datos relevantes que demuestran que las agencias coreanas no habían abonado todos los servicios prestados. Así la propia denunciante al declarar en fase de instrucción (folio 130) indicó que algunas de esas agencias le pagaron posteriormente las facturas números 8364, 8369, 8370, 8430 y 8471 (las hemos marcado en negrilla en la relación anterior). No aportó los justificantes oportunos pero (folio 131) redujo la cantidad reclamada a unos 116.000 ? (por cierto en contra de lo solicitado en el juicio). Si restamos el importe de las factura abonadas, la cantidad adeudada supone 116.363,54 ?.

El dato es significativo, nadie abona doblemente facturas ya pagadas. Acredita que no es cierto que el acusado hubiera cobrado esas sumas, por mucho que así pudiera firmarlo éste. Si eso ocurre en algunas de sus partidas, no podemos estar seguros de que no ocurra lo mismo en las restantes, sin prueba alguna.

En realidad los únicos indicios que apuntan a la responsabilidad criminal de Silvio son sus propias declaraciones y los documentos de reconocimiento de deuda de 29-3-07 (aportado en el plenario), por importe de 300.000 ? y 11-5-07 (folio 133), ya citado, firmados por él.

Pues bien, tales indicios son extremadamente débiles y ambivalentes. Las firmas de los reconocimientos de deuda mencionados puede deberse, como mantiene el acusado a que no entendió correctamente el contenido del documento, a causa de su incorrecto manejo del inglés o a que, para no dejar colgados a dos grupos de turistas que ya se encontraban en España, optó por asumir como propia la deuda, sin que lo fuera, como garantía suplementaria de cara a Century Incoming.

Lo cierto es que trabajaba con cierta independencia de Century Incoming y ello le colocaba en una situación de intermediario, dedicándose a captar clientes en Corea y a cobrarlos. Que por esa razón, asumió voluntariamente como propias unas deudas ajenas. Hecho bien distinto de que hubiera cobrado los importes y los hubiera hecho suyos.

Sus declaraciones no permiten su condena. Son confusas y contradictorias, quizás por las dificultades de traducción. Desde luego no constituyen prueba de cargo.

En efecto, en el juicio negó haberse quedado el dinero. En fase de instrucción (folios 42 y ss.) fue poco claro, posiblemente por entender mal los matices de las preguntas al declarar por medio de intérprete. Dijo que había ingresado en sus cuentas particulares la cantidad de 136.039,69 ?, aclarando a continuación que todo se debe a un malentendido, habiéndose desplazado desde Corea para aclararlo... preguntado si ha transferido el dinero procedente de la empresa por importe de 136.039,69 ? a cuentas bajo su control dice que no, que simplemente es un malentendido. Que reconoce el documento adjuntado en la denuncia, que constituye un reconocimiento de deuda del declarante a la empresa denunciante. Que es cierto que ha firmado ese documento... Dice que el dinero no se lo ha llevado sino que estaba itinerante. Que estas cantidades no han ido a parar a cuentas controladas por el declarante... que algunos de los movimientos que refleja el documento de 11-5-07 han sido recibidos en su cuenta pero otros todavía no han llegado. Que el declarante tenía que recaudar todas las cantidades del documento y remitírselas posteriormente a Macarena , pero sucedió que se le reclamó la cantidad antes de que toda estuviera junta y fuera mandada a esta persona. Que el declarante es el responsable de recaudar las cantidades procedentes de Corea para ingresarlas luego en las cuentas de la compañía... que el declarante no ha desviado esa suma desde las cuentas de la empresa a las suyas propias.

Macarena declaró que, al conocer al acusado, tenía empresas que le podían facilitar clientes coreanos, lo que sitúa la relación entre denunciante y denunciado en un lugar bien distante del pretendido ámbito laboral que sostiene.

También declaró que no dispone de documentos que le permitan asegurar que las agencias habían pagado a Silvio , que solo tiene confirmaciones verbales, lo cual es a todas luces insuficiente, particularmente cuando sería un testigo de referencia, no solo parcial, sino no corroborado por los testigos directos. Dijo incluso que solo una de las agencia coreanas le manifestó por escrito haber pagado al acusado, pero lo cierto es que tal documento nunca fue aportado a los autos.

Llegó a declarar en el juicio que si bien es cierto que el documento firmado por el acusado, de reconocimiento de deuda de 27-3- 07 (junto al acta del juicio) señala que el denunciado tiene una deuda de 300.000 ?, ésta es en realidad de las agencias de viajes coreanas. Ella misma contradice el reconocimiento efectuado por el acusado.

Finalmente la testigo Remedios , responsable de finanzas en Century Incoming, vino a indicar en el plenario que ignoraba si el acusado había cobrado las cantidades reclamadas a las agencia coreanas, que solo lo sabe por los reconocimientos efectuados por Silvio , reconocimientos sobre cuya virtualidad ya nos hemos pronunciado. Dijo también que algunas de esas agencias pagaron posteriormente a la empresa denunciante, en clara referencia a las que hemos resaltado antes. Ya hemos dicho que dichos pagos acreditan que Silvio no había cobrado las partidas correspondientes. Malamente pudo apropiarse de sus importes.

II. Fundamentos de derecho:

Primero:Es obvio que faltan los elementos de juicio capaces de fundamentar un pronunciamiento de condena, sin que, en virtud del principio "in dubio pro reo", quepa sentar en el procedimiento penal, presunciones de culpabilidad, cuando no existen pruebas convincentes de carácter objetivo o subjetivo que la pongan en evidencia.

Segundo:En los supuestos de absolución procede declarar de oficio las costas procesales, si las hubiera, según los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Absolvemos a Silvio , del delito apropiación indebida por el que viene acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren acordado sobre la persona o bienes del acusado.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.