Sentencia Penal Nº 32/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 65/2008 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00032/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

Rollo 65/2008

SECCION TERCERA

J. Instrucción Lorca Tres

MURCIA

P.A. 70/2001

S E N T E N C I A nº 3 2 / 2 0 1 0

Ilmos Sres.

Dª María Jover Carrión

Presidente

D. Juan del Olmo Gálvez

D.Augusto Morales Limia

Magistrados

En Murcia, a veinticinco de marzo de dos mil diez.

La Sección TERCERA de la Audiencia Provincial de Murcia, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo nº 65/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 70/2001, tramitado por Juzgado de Instrucción núm. Tres de Lorca, por un delito contra la salud pública, contra Carmen , con D.N.I nº NUM000 , nacida en Cuevas de Almanzora (Almería), el 13 de noviembre de 1952, de 57 años de edad, hija de José y de Amalia, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM001 , de Águilas (Murcia), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la que resultó privada del 15 de Agosto de 2001 al 12 de noviembre de 2001, representada por el Procurador Sr. Cantero Meseguer y defendida por el Letrado Sr. Bo Sánchez. Erasmo DNI nº NUM002 , nacido en Águilas (Murcia) el 10 de diciembre de 1978, de 31 años de edad, hijo de Román y de Dolores, domiciliado en C/ DIRECCION001 nº NUM003 , con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la que resultó privada del 15 al 23 de Agosto de 2001, representado por el Procurador Sr. Canales Valera y defendido por el Letrado Sr. Martínez Pérez; Raúl , con DNI nº NUM004 , nacido en Águilas (Murcia) el día 18 de Julio de 1977, de 32 años de edad, hijo de Román y de Dolores, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , sin antecedentes penales; en situación de libertad provisional por esta causa de la que resultó privado del 15 de Agosto de 2001 al 12 de noviembre de 2001, representado por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia, y defendido por el Letrado Sr. Lucas Amorós, Juan Miguel , DNI NUM005 , nacido en Úbeda (Jaén), el 11 de Agosto de 1975, de 34 años de edad, hijo de Diego y de Apolonia, domiciliado en C/ DIRECCION002 , Edificio DIRECCION003 Dúplex nº NUM006 ; con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la que resultó privado del 23 de Agosto de 2001 al 12 de noviembre de 2001, representado por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia y defendido por el Letrado Sr. Garrido Charneco, y Isidro , DNI nº NUM007 , nacido en Águilas (Murcia) el 28 de abril de 1981, de 28 años de edad, hijo de José María y de Ascensión, domiciliado en Águilas en C/ DIRECCION002 , DIRECCION003 Dúplex nº NUM006 ; sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la que resultó privado del 15 de Agosto de 2001 al 12 de noviembre de 2001, representado por la Procuradora Sra. López Aullón y defendida por la Letrada Sra. Márquez Gutiérrez. En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Sr. Don Antonio Maestre Vicente; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Jover Carrión quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº Tres de Lorca, dictó auto en fecha 17 de mayo de 2001 de incoación de las Diligencias Previas núm.782/2001, a las que se acumularon las Diligencias Previas 1755/01, del Juzgado de Instrucción nº Dos de Lorca, al apreciar la previa incoación de actuaciones por el Juzgado nº Tres, para la investigación de los mismos hechos.

Tras practicar las actuaciones necesarias acordó el Juzgado de Instrucción, el 26 de octubre de 2001, la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, por un presunto delito contra la salud pública.

El 17 de Julio de 2003 se procedió a la apertura del Juicio Oral, contra Carmen , Erasmo , Raúl , Juan Miguel y Isidro , por un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, formuladas en escrito de 9 de Julio de 2003, ha apreciado que los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas tóxicas y sustancias psicotrópicas, que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal . Estimando responsable de los mismos en concepto de autores a los acusados Carmen , Erasmo , Raúl , Juan Miguel y Isidro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, excepto respecto de Raúl en el que concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal . Procediendo imponer a Raúl la pena de prisión de siete años y multa de 4207'08 euros (700.000 pesetas), a Carmen y a Erasmo la pena de cuatro años de prisión y multa de 4207'08 euros (700.000 pesetas); a Isidro la pena de cuatro años de prisión y multa de 192'32 euros (32.000 pesetas); a Juan Miguel , si es reincidente prisión de siete años, y si no lo es prisión de cuatro años, con multa de 192'32 euros (32.000 pesetas).

A cada uno de ellos la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas por partes iguales, con abono de los días que han estado privados de libertad por ésta causa.

Comiso de las drogas intervenidas y efectos relacionados con los delitos, aplicación de los 931'57 euros (155.000 pesetas) intervenidos al pago de las multas que correspondan a Carmen , Raúl y Erasmo .

TERCERO.- La Defensa de Raúl formuló conclusiones provisionales el 3 de Junio de 2005, interesando la absolución de su patrocinado. En los mismos términos se expresa la Defensa de Carmen , en escrito de 3 de Agosto de 2006, y la defensa de Erasmo en escrito de 23 de enero de 2008. Interesando la Defensa de Juan Miguel , en escrito de 8 de abril de 2008, la absolución de su defendido. Y la Defensa de Isidro solicita en escrito de conclusiones provisionales, aportado el 15 de Julio de 2008, la absolución de su patrocinado. Los cinco acusados solicitaron la declaración de las costas de oficio.

En fecha 19 de noviembre de 2008 se remitieron las actuaciones a ésta Sala, dictándose auto el 23 de enero de 2009 , de admisión de pruebas propuestas y señalamiento del juicio oral para el 10 de marzo de 2009, suspendido ante la imposibilidad de comparecencia, por motivos de enfermedad del testigo Don Bernardo , propuesto por el Ministerio Fiscal. Señalándose nuevamente el juicio para los días 16 y 17 de Junio de 2009, cuya celebración no fue posible, por intervención quirúrgica del Letrado Don Manuel Lucas Amorós. Procediéndose a señalar para los días 27 y 28 de octubre de 2009, cuya suspensión fue nuevamente interesada ante la concurrencia de dos vistas del Letrado Sr. Lucas Amorós, siendo denegada en providencia de 14 de octubre de 2009. Sin embargo, la vista fue suspendida ante la incomparecencia del acusado Juan Miguel , señalándose de nuevo el 16 y 17 de marzo de 2010, que se ha celebrado en dos sesiones de los expresados días, con cumplimiento de las prescripciones legales.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, así como la Defensa de Raúl . En idéntico trámite los Letrados de los restantes acusados elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, peticionando, con carácter alternativo, la Defensa de Erasmo la aplicación de las siguientes atenuantes: 1ª) Dilaciones indebidas, y 2ª) Patología psíquica de su defendido. El Letrado Sr. Bo Sánchez solicitó para su defendida Carmen , la absolución y, alternativamente, la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. El Letrado Sr. Garrido, Defensor de Juan Miguel , reiteró la absolución de su patrocinado. La Letrada Sra. Márquez, solicita la absolución de Isidro y, alternativamente, la aplicación de las atenuantes: 1ª) Drogadicción y, 2ª) Dilaciones indebidas.

QUINTO.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA, durante los meses de abril y mayo de 2001 la Guardia Civil de Águilas tuvo conocimiento, en investigaciones realizadas, que determinadas personas presuntamente traficaban con drogas en esa ciudad y, a través de diversas comunicaciones, lograron conocer la identidad de algunas de ellas. El 17 de mayo de 2001, comunicó el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Águilas al Juzgado de Instrucción de Lorca la identidad de personas que se dedicaban a dicha actividad, iniciando el Juzgado nº Tres las Diligencias Previas nº 782/2001 , y tras averiguar los teléfonos móviles que frecuentemente utilizaban algunas de ellas solicitó el referido Equipo, la intervención, grabación y escucha de los teléfonos móviles NUM008 ; NUM009 ; NUM010 y NUM011 , siendo la misma acordada por Auto de 25 de mayo de 2001, del referido Juzgado Instructor que, mediante providencia de fecha 20 de Junio de 2001, autorizó la desconexión de los teléfonos NUM008 y NUM009 por no resultar de interés para la investigación.

Sin embargo, en Providencia de 25 de Junio de 2001, decretó prorrogar de la intervención, grabación y escucha del número NUM011 , por tiempo de 30 días, remitiendo para ello oficio a Telefónica Móviles y Retevisión respectivamente.

En fecha 16 de Julio de 2001 comunicó la Comandancia de la Guardia Civil, (Diligencia número 25/GIFA/2001), al Juzgado Instructor, que en el curso de las intervenciones telefónicas se podía concretar que el acusado Román Nieto Nieto, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 21.11.2000, de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera (Ejecutoria 66/2000 ), por un delito contra la salud publica y el medio ambiente a la pena de tres meses de arresto mayor y 500.000 pesetas de multa, se pudiera estar dedicando a actividades de tráfico de drogas, que ocultaba en la vivienda ocupada por su madre la acusada Carmen , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se encargaba de la custodia de dicha sustancia; todo ello fue posible deducir del contenido de la conversación captada el 6 de Julio de 2001 a las 2:03 horas, transcrita literalmente a la causa y reproducida en el acto del juicio oral.

En atención a los antecedentes expuestos, y para proseguir la investigación, solicitó la Guardia Civil autorización de entrada y registro del domicilio usado por Raúl , sito en la DIRECCION000 nº NUM001 de Águilas, siendo acordada por el Juzgado nº Tres de Lorca mediante auto de 13 de Agosto de 2001, la diligencia se llevó a cabo el 14 de Agosto de 2001 , con asistencia del Secretario Judicial, y en presencia de Carmen y de su hijo también acusado Erasmo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que muy frecuentemente ocupaba la misma vivienda.

En el registro practicado se intervinieron los siguientes objetos: un bolso de tela un monedero que contenía diez envoltorios en forma de "papelina" de plástico transparente, con una sustancia blanca que, tras ser analizada, resultó ser cocaína, y una báscula de precisión marca Tanita. Un carrete fotográfico con tres envoltorios en su interior idénticos a los anteriores. Un monedero negro en el que se halló un envoltorio de cocaína y otro de heroína. Una mini mochila con dos envoltorios, uno de cocaína y otro de heroína. Un trozo de papel de plata con sustancia marrón en su interior identificada como supuesta heroína. Un trozo de resina de hachís, y "restos de recortes de plástico". Unas llaves, unas tijeras, y varias cuchillas de afeitar, así como dos trozos de cartones con anotaciones de teléfonos. También se intervinieron numerosos recortes de plástico vacíos, supuestamente utilizados para la confección de "papelinas". Además de una báscula de precisión marca Tanita.

Dichos envoltorios fueron analizados por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia, resultando ser:

-Decomiso A: 3'44 gramos de cocaína, con riqueza media de 69'70% de cocaína clorhidrato. Total de las diez envueltas de que consta. Lista Fiscalización I.

-Decomiso B: 1'00 gramos de cocaína, con riqueza media de 70'80% de cocaína clorhidrato. Total de las tres envueltas de que costa. Lista Fiscalización I.

-Decomiso C: 2'93 gramos de cocaína, con riqueza media de 84'30% de cocaína clorhidrato. Lista Fiscalización I.

-Decomiso D: restos de heroína, C.G. cualitativa: diacetilmorfina. Consta de 6'05 gramos. Lista Fiscalización I y IV.

-Decomiso E: 18'94 gramos de cocaína, con riqueza media 79'20% de cocaína clorhidrato. Lista Fiscalización I.

-Decomiso F: restos de heroína C.G. cualitativa. Diacetilmorfina. Consta de 10'96 gramos. Lista Fiscalización I y IV .

-Decomiso G: 4'91 gramos de cocaína, con riqueza media de 70'10% de cocaína clorhidrato. Lista Fiscalización I.

-Decomiso H: restos de heroína calcinados y adheridos a papel metálico. Lista Fiscalización I y IV.

-Decomiso I: 102'43 gramos de resina de cannabis (hachís), con riqueza media de 9'30 % de Tetrahidrocannabinol. Lista Fiscalización: I y IV.

Igualmente fueron intervenidas 931'57 euros (155.000 pesetas) que se ingresaron en la cuenta de consignaciones judiciales.

El total de cocaína intervenida fue de 31'32 gramos y, según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes el precio del gramo es de 58'90 euros (9.800 pesetas); el gramo de heroína tiene un valor de 76'33 euros (12.700 pesetas), y el de hachís 3'55 euros (590 pesetas).

SEGUNDO.- En investigaciones de la Guardia Civil de Águilas, iniciadas en torno a Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Isidro , mayor de edad y sin antecedentes penales, se tuvo conocimiento de que ambos se dedicaban a la venta de heroína, cocaína, anfetaminas y hachís. Los dos acusados residían en un dúplex de la Urbanización Calabardina, DIRECCION002 de la misma ciudad, propiedad de la madre del primero de ellos, en cuya fachada habían instalado una cámara de video, adquiriendo durante meses anteriores a mayo de 2001 diversos electrodomésticos y objetos por importe cercano a los 5.324'97 euros (886.800 pesetas), sufragados en gran parte por la madre de Juan Miguel .

Mediante auto de 21 de Agosto de 2001 autorizó el Juzgado Instructor la entrada y registro del mencionado dúplex, ocupado por los dos acusados, llevándose a cabo el mismo al siguiente día 22 de Agosto de 2001, con asistencia del Secretario Judicial. Advertida la presencia de la comisión judicial, mediante la cámara de video sita en la puerta de acceso al dúplex, si bien no fue franqueada la entrada en un principio, posteriormente lograron los agentes y el Secretario Judicial acceder a la vivienda.

En el registro practicado se intervino en el comedor del dúplex, una bolsa de plástico con recortes circulares; una libreta verde con anotaciones y dentro de ella una hojas sueltas con anotaciones de cantidades y nombres; una bolsa de plástico verde que contenía envoltorios de papel con cocaína compacta; una defensa eléctrica en forma de pistola, marca Stun pistol; una agenda negra con rayas marrones en la que aparecían anotaciones; un teléfono móvil marca Ericcson, modelo T28, y cargador; un teléfono móvil marca Motorola, modelo Talkabout, con el cargador; una cámara de video marca Sony, modelo Handy cap Vision CCD- TRV37E, nº de serie 1028679, con cargador de batería y bolsa de transporte.

En el dormitorio de matrimonio fue hallado: En el armario, una bolsa de plástico que contenía una papelina de heroína en plástico verde; un monedero con trazos de hachís, una papelina de cocaína en plástico blanco; una papelina de heroína en plástico blanco; un trozo de papel de aluminio que contenía heroína, una bolsa blanca con sustancia de corte.

En un cajón del dormitorio, se encontró una agenda plastificada de color negro y anotaciones.

En uno de los dormitorios, y sobre un armario un papel de plástico con una pastilla de éxtasis.

En otro de los dormitorios de la parte superior de la vivienda se encontraron varias fotografías de Juan Miguel y Isidro consumiendo estupefacientes.

El Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno analizó las sustancias intervenidas resultando:

-Decomiso A: 5'18 gramos de resinna de cannabis (Hachís). Lista de Fiscalización: I y IV.

-Decomiso B: 0'09 gramos de heroína. Lista de Fiscalización: I y IV.

-Decomiso D: 0'35 gramos de cocaína, con riqueza media de 96'60% de cocaína clorhidrato. Lista Fiscalización I.

-Decomiso E: un comprimido de anfetamina. Lista Fiscalización: I.

-Decomiso F: 0'08 gramos de heroína. Lista Fiscalización I y IV.

-Decomiso G: 0'28 gramos de heroína. Lista Fiscalización I y IV.

-Decomiso H: 32'47 gramos. No se detectan sustancias estupefacientes.

-Decomiso I: 1.696'19 gramos. No se detectan sustancias estupefacientes. Consta de 14 envoltorios de papel y una bolsa de plástico.

El total de la droga intervenida ascendió a 5'18 gramos de resina de cannabis (hachís); 0'45 gramos de heroína, y 0'35 gramos de cocaína. El valor de la unidad de anfetamina es de 3'13 euros (520 pesetas).

Al ocurrir estos hechos, los acusados Erasmo y Isidro , eran consumidores de drogas de abuso.

TERCERO.- La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de prueba que autoriza el artículo 74l de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo l20.3 de nuestra Constitución, según sentencias del Tribunal Constitucional de Sentencias Tribunal Constitucional núm. 20/2002, 174/2006, núm. 21/2008 (Sala Primera), de 31 enero, 67/2008 (Sala Primera) y, de 23 junio 149/2007 108/2008 (Sala Segunda); Sentencias Tribunal Supremo núm. 654/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 30 octubre, y núm. 839/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 11 noviembre . Ello en atención a las declaraciones del acusado, y testigos, prestadas en el juicio oral, así como la documental, pericial obrante en la causa. Auto de 25 de mayo de 2001 de intervención, grabación y escucha de los teléfonos móviles NUM008 ; NUM009 ; NUM010 y NUM011 (f.26). Providencia de 20 de Junio de 2001 que oficia a Telefónica Móviles y Retevisión para que autorice la desconexión de los teléfonos NUM008 ; NUM009 , por no resultar de interés para la investigación (f.95).

La providencia de 25 de Junio de 2001, autorizando la prórroga de la intervención, grabación y escucha del número NUM011 , por tiempo de 30 días (f.121- T.I). Diligencia de Investigación de la Guardia Civil, número 25/GIFA/2001, de fecha 16 de Julio de 2001, respecto a las conversaciones captadas a Raúl y concretamente la llamada intervenida el día 06 de Julio de 2001 a las 02:03 horas, transcrita literalmente al f.137.

Comunicación, en expediente 39/GIFA/01, del Comandante Jefe de Policía Judicial e información, solicitando del Juzgado de Instrucción nº Tres de Lorca, mandamiento de entrada y registro para el domicilio usado por Raúl , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Águilas (Murcia), durante la mañana de 14 de Agosto de 2001, con inicio a las 8 horas. Auto de 13 de Agosto de 2001 acordando entrada y registro en el domicilio de Raúl sito en la DIRECCION000 nº NUM001 de Águilas, durante el día 14 de febrero de 2001, al objeto de proceder a la intervención de sustancias estupefacientes, dinero o cuales quiera otros efectos que se presuman de ilícita procedencia (f.193-194). Acta de entrada y registro de 14 de Agosto de 2001 (f.221).

Declaraciones sumariales de los acusados: Carmen , obrante al f.237, Erasmo f.243. Raúl , tenía una tienda que cerró hace unos días, 15 Agosto 2001 (f.242) vive en Calabardina en una casa de su suegra.

Declaración de Juan Miguel , que atribuye la propiedad de la droga a Isidro .

Fundamentos

PRIMERO.- El delito contra la salud pública consiste en conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España; y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión.

La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencias de 4 de abril, y 10 de julio de 2003 indica que "es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia".

Las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. Aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor, establecido en 5 días. En las sentencias de de 4.5.90, 15.12.95 y en la 1778/2000 de 21.11 , se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología.

SEGUNDO.- Previo a todo ello procede resolver las cuestiones planteadas, con carácter inicial, por las defensas de los acusados, Carmen , y Erasmo , a la que se adhieren los restantes Letrados defensores, relativas a la nulidad de las intervenciones telefónicas, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución, ante la falta de motivación de la providencia de 25 de Junio de 2001 que autorizó la prórroga del teléfono móvil número NUM011 .

La estimación de la nulidad interesada debe de conllevar la de todas las diligencias practicadas a partir del momento en que se declara, por aplicación de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y vulneración del derecho a tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución, en relación con los artículos 120.3 y 18.3 del mismo texto legal ante la falta de motivación suficiente de la prórroga de la resolución que así lo acuerda, y de las diligencias practicadas a partir de ese momento.

La prórroga de la intervención, grabación y escucha del teléfono móvil NUM011 se acordó mediante providencia de fecha 25 de Junio de 2001 (f.121 T.I), y la misma se refiere escuetamente a la recepción del informe sobre intervenciones telefónicas previas, acordadas mediante auto de 25 de mayo de 2001 (f.26 T.I.).

La adopción de la prórroga carece de motivación alguna, se lleva a cabo mediante providencia que se limita a decretar la intervención telefónica, remitiéndose para ello genéricamente a la recepción de las diligencias, probablemente se debe entender referida a las escuchas acordadas en el auto de 25 de mayo de 2001 ), y a la solicitud de su adopción.

Tratándose de una restrictiva de un derecho constitucional era obligado expresar las razones que la justifican, y consignar los motivos que avalan la restricción del derecho constitucional del secreto de las comunicaciones.

Abundando en ello, la sentencia Tribunal Supremo núm. 838/2009 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 28 Julio recuerda "la inexcusable necesidad de justificar el sacrificio del derecho fundamental requiere que la resolución judicial que así lo decide esté rigurosamente fundada, explicitándose en la misma las razones fácticas y jurídicas que la sostienen, de suerte que no existirá motivación suficiente si en la resolución judicial que autoriza la intromisión en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones no constan los hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión del investigado con el mismo" (STC de 27 de septiembre de 1999 y STS de 23 de julio de 2001 ).

Estos criterios, invariables y persistentes, se reiteran en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 y 3 de junio de 2009 que subrayan "la particular relevancia que tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo", señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (SSTC 171/1999, 299/2000 y 202/2001 .

TERCERO.- La resolución judicial que autoriza la prorroga de las escuchas del teléfono utilizado por el acusado Raúl carece de la necesaria y exigible motivación por absoluta falta de indicios que pudieran justificar la lesión y el sacrificio del derecho constitucional invocado. Tampoco se deducen de las precedentes escuchas, acordadas por auto de fecha 25 de mayo de 2001 , indicios que justifiquen la prórroga de la medida, acordada en providencia de 25 de Junio de 2001, sin motivación alguna.

Y si bien en la conversación grabada el día 6 de Julio de 2001 sobre las 2:30 horas de la madrugada, podrían existir indicios reveladores de la relación de Raúl , con el mundo de la droga, así se demuestra en los folios 131 y 137 el Tomo I, la misma tiene lugar dentro del período de prórroga acordado en la providencia de 25 de Junio de 2001, de lo que se desprende que los resultados obtenidos son radicalmente nulos al acordado violentando los derechos o libertades fundamentales, como lo es el acuerdo de la intervención en resolución inmotivada, también lo son las pruebas directa o indirectamente derivadas de aquella prórroga inmotivada, al establecerlo así el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y no existir ningún otro elemento probatorio de cargo autónomo o independiente que esté jurídicamente desconectado de las pruebas ilícitas. Afectando la nulidad la nulidad de la providencia de 25.Junio.2001, a la diligencia de entrada y registro de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Águilas, por cuanto que el auto que la acuerda deriva de la conversación grabada el 6 de Julio de 2001 , que tuvo lugar durante el período de prórroga de la intervención, carente de motivación.

El Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia de 18 de septiembre de 2002 que "el hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma".

En conclusión, en el caso de autos "el Juez ha actuado como mero y mecánico expendedor de autorizaciones de medidas lesivas de los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando la protección de estos derechos constitucionalmente reconocidos es misión también de la Autoridad judicial que, en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales debe ser especialmente meticulosa y exigente a la hora de sacrificar esos derechos básicos y libertades públicas, esmerándose en el cumplimiento que le viene exigido de preservar aquellos derechos y libertades o de justificar su lesión de manera suficientemente motivada, debiendo expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona" (STC de 18 de septiembre de 2.002 ).

Por consiguiente, y dado que la prueba existente para sustentar el juicio de culpabilidad de los tres acusados Carmen , Raúl y Erasmo , deriva de manera directa de otra constitucionalmente ilícita al haber sido obtenida con vulneración patente de los derechos constitucionales del condenado, se imponen, a tenor de lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se impone la absolución de los mismos.

CUARTO.- Respecto a los acusados Juan Miguel y Isidro , nos encontramos con el hecho objetivo de la tenencia de drogas en la vivienda donde ambos residían, pero ello no es suficiente para deducir su dedicación a la venta de dichas sustancias. En primer lugar consta acreditado que, al ocurrir los hechos, Isidro era consumidor de sustancias tóxicas, consumía heroína, cocaína y pastillas (anfetamina), y la droga hallada en la diligencias de entrada y registro apareció apta para su consumo, no se encontró dinero en la vivienda. La sustancia aprehendida en el registro de la vivienda, es muy escasa, , y la herramienta para rebajar la sustancia delata el destino al consumo, y no excede de los parámetros establecidos para un consumidor medio, nos hallamos ante cantidades que por sí mismas no permiten deducir que fueran destinadas al tráfico, y entra dentro de las que son susceptibles de ser portadas por un consumidor.

En base a tales antecedentes, se llega a la conclusión de que la sustancia ocupada, estaba destinada para el consumo de Isidro , en tanto que Juan Miguel no tenía relación con la misma. El dúplex donde residían ambos acusados era de la madre de Juan Miguel , que les facilitó los electrodomésticos, también recibían ayuda de la madre de Isidro . Deduciéndose de todo ello, que la tenencia de las sustancias halladas en el dúplex tenía una exclusiva finalidad de autoconsumo personal del acusado Isidro .

QUINTO.- Procede decretar por exigencias de lo dispuesto en artículo 374.1 del mismo Código el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, de ilícito comercio, y restitución del dinero perteneciente a Carmen .

SEXTO.- Las costas del procedimiento se declaran de oficio de conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Carmen , Raúl , Erasmo , Juan Miguel y Isidro , del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de que les acusa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.