Sentencia Penal Nº 32/2010, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 20/2010 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00032/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo: 20 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 90 /2008

APELANTE: Romulo . Letrado Sr. Sanz Herranz. Procuradora Sra. Muro Sanz.

APELADO: Agueda . Letrado Sr. Soto Vivar. Procuradora Sra. Alfageme Liso.

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA PENAL NUM: 32/2010 ( P. Abreviado)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

MAGISTRADOS.

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO.

Dª MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ.

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En la ciudad de Soria a diecinueve de mayo del dos mil diez.

La Ilma Audiencia Provincial de Soria, compuesta por los Ilmos. Sres Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda Instancia, el recurso de Apelación 20/2010, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria, en procedimiento abreviado número 90/2008, seguido por un delito de abuso sexual.

Han sido partes:

Apelante: D. Romulo , representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz y asistido por el letrado Sr. Sanz Herranz.

Apelados: Dª Agueda , representada por la Procuradora Sra. Alfageme Liso y asistida por el letrado Sr. Soto Vivar, que interviene en calidad de acusación particular.

MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado. D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción número 4 de los de esta ciudad, se tramitaron diligencias previas con el número 604/2006 como consecuencia de una denuncia interpuesta por Dª Agueda , contra D. Romulo , por un delito de abuso sexual. Siendo remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal, en fecha de 5 de mayo de 2008, siguiéndose en dicho Juzgado , el correspondiente procedimiento abreviado con el número 90/2008, celebrándose el correspondiente acto de juicio en fecha de 5 de febrero de 2010, y dictándose sentencia en el Juzgado de lo Penal en fecha de 19 de febrero de 2010 .

SEGUNDO.- En dicha sentencia figuran como hechos probados los que siguen: "Se declara probado que sobre las 19,30 horas del día 2 de septiembre de 2006, Dª Agueda , se personó en el domicilio de D. Romulo , quien ejerce como masajista, sito en la calle del Medio, número 31 de la localidad de Navaleno, en esta provincia, a los efectos de que le realizara unos masajes por padecer dolores procedentes del nervio ciático. Una vez Dª Agueda pasó a la consulta, se quitó los pantalones que llevaba, quedándose en bragas, por indicación de Romulo , y se echó boca abajo en una camilla existente, procediendo Romulo a realizar una serie de masajes y palpaciones en la base de la columna, piernas y nalgas, para comprobar la inflamación del nervio ciático. Luego le indicó a Agueda que se echara boca arriba para comprobar si la parte interna de las piernas y el músculo femoral estaban afectados. En ese momento, guiado por un ánimo de satisfacer sus deseos libidionosos, metió la mano por debajo de las bragas de Agueda , al tiempo que palpaba las ingles, puso una de sus manos encima de su pubis y con los dedos realizó frotes y tocamientos sobre el monte de Venus y los labios vaginales externos. A la vez, sorpresivamente, le dio un pellizco en la cara diciéndole "que bonita eres", pasando muy rápidamente a la otra ingle donde repitió la misma operación, masajeando igualmente la zona del hueso sacro, volviendo a terminar dándole otro pellizco en la mejilla, diciéndose nuevamente "que bonita eres", todo ello ante el estupor y la parálisis de Agueda , quien quedó bloqueada y sin capacidad de reacción, al no entender que eso estuviera pasando.

Cuando Agueda iba a abandonar la consulta, de forma sorpresiva Romulo , la besó en la cara y la abrazó, al tiempo que le decía "qué bonita eres", "déjame darte un abrazo", "qué bonito, se me ha puesto la carne de gallina".

Romulo , no es fisioterapeuta, ni cuenta con ninguna cualificación médica, únicamente está en posesión de un diploma de estudios expedido por el Centro de Estudios CCC, que acredita que ha realizado un curso como "masajista de estética corporal y shiatsu".

Romulo , es mayor de edad penal y carece de antecedentes penales.

TERCERO.- Esta resolución, en la que se condenaba a Romulo , como autor responsable de un delito de abusos sexuales previstos y penados en el artículo 181.1 del Código Penal , a la pena de 18 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros, o en caso de impago, a la pena sustitutoria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como a que indemnice a Agueda en la suma de 2000 euros, y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular, fue objeto de recurso por la representación procesal de D. Romulo , siendo impugnado dicho recurso por la acusación particular y el Ministerio Fiscal. Siendo remitida la causa a esta Sala en fecha de 14 de abril de 2010 . Posteriormente y tras la oportuna deliberación, se dictó providencia en fecha de 14 de mayo de 2010, designando nuevo Ponente y quedando los autos vistos para resolución.

CUARTO.- En sustancia se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso

Hechos

No se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia de Instancia, que deben quedar redactados del modo que sigue; D. Romulo , posee el título de diplomado como masajita de estética corporal y shiatsu. Realizando masajes en su domicilio sito en Navaleno, provincia de Soria, desde hace más de 30 años.

En el domicilio donde realiza los masajes, tiene el negocio de panadería, y conviven con él, en el mismo inmueble su mujer, sus hijos y nietos. Llevando a cabo su actividad de masaje con la puerta cerrada, sin llave. Siendo el lugar donde reside y efectúa los masajes la CALLE000 , NUM000 de la población aludida.

Dª Agueda , había recibido anteriormente masajes por parte de Romulo . Al presentar problemas en las muñecas.

En fecha de 2 de septiembre de 2006, acudió Dª Agueda , al domicilio de Romulo , al presentar dolores aparentemente procedentes del nervio ciático. No habiendo acudido previamente al médico, y no existiendo un juicio diagnóstico médico previo.

Una vez en el interior de la consulta, Romulo , cerró la puerta sin llave, indicándola que se quitara los pantalones, quedándose en bragas Dª Agueda . Echándose boca abajo en una camilla existente, procediéndose por parte de Romulo a realizar una serie de masajes y palpaciones en la base de la columna lumbar, nalgas y piernas. Añadiendo Romulo , tras dichas palpaciones que "sí es ciática". Retirándole la braga que portaba hacia un lado, dándole unas palmadas en el glúteo, haciéndolo así con los dedos y con fuerza.

Añadiendo a continuación que se pusiera boca arriba, porque iba a comprobar si tenía dolencia en la parte delantera. Y determinar si el músculo femoral estaba o no también afectado. Afirmando que el dolor llegaba hasta la ingle.

A continuación Romulo , retiró la braga que portaba Dª Agueda , quien se puso una mano encima de su pubis para evitar ser tocada. Añadiendo Romulo "así no", quitándole la mano. Levantando rápidamente la braga por encima y metió la mano debajo de la braga tocando la ingle y el pubis, con una única mano. Realizando frotamientos en la zona de la ingle, rozando accidentalmente los labios vaginales. Efectuando dichos frotamientos durante un momento. Añadiendo a continuación de llevar a cabo los frotamientos que "ya está".

Una vez finalizados dichos frotamientos se dirigió a Dª Agueda , dándole un único pellizco en la cara, diciéndole "que bonita eres". Repitiendo la misma operación en la otra zona inguinal. Finalizando del mismo modo, con pellizco en la cara, y la misma expresión "qué bonita eres".

A continuación prosiguió con el masaje hasta su conclusión.

Una vez acabado el masaje, Dª Agueda le dejó un dinero sobre la mesa, dado que Romulo cobra a voluntad. Y cuando le estaba dejando el dinero en la mesa, volvió a repetir Romulo "qué bonita eres", "déjame darte un abrazo", dándole un beso en las mejillas, añadiendo que "se le había puesto la carne de gallina".

Estas expresiones y comportamientos son habituales en Romulo , habiéndose expresado así durante y después de la realización de los masajes con sus clientes, tanto si se trata de personas del sexo masculino como femenino.

Si existe patología inguinal es necesario explorar la zona pélvica, púbica y lógicamente las ingles. El ligamento inguinal está inserto en el pubis. Pudiendo tener lugar un roce accidental en los labios vaginales externos, durante la realización del masaje en las ingles. Siendo distinta la exploración a cargo de un fisioterapeuta que la de un masajista. De forma que para analizar el ligamento inguinal, será precisa la exploración del pubis, tal como fue efectuado por el imputado. Y siendo distinto el tipo de masaje si existía o no un diagnóstico médico previo.

Utilizándose en los masajes geles o linimentos.

El acusado es mayor de edad, no habiendo estado privado de libertad por esta causa y careciendo de antecedentes penales. No habiendo sufrido denuncia alguna durante los 30 años que lleva en el ejercicio de su labor.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal del imputado en base a una serie de motivos de Apelación.

Con carácter previo hemos de indicar que no se ha aceptado la narración de los hechos probados, tal como figuraba en la sentencia de Instancia, procediéndose, por esta Sala, a una narración alternativa. Los hechos declarados probados han partido de la declaración prácticamente idéntica prestada por la denunciante y el imputado. La referencia al pago de la "voluntad", deriva de la declaración de la propia denunciante en el atestado que figura incorporado a los autos. Del mismo modo, la existencia de unos masajes previos realizados a la misma por el imputado se derivan de su propia declaración, donde admitió, que incluso podría haber recibido otros masajes con anterioridad. Y por último, las referencias al modo y manera que han de ejecutarse los masajes se derivan de las declaraciones e informes periciales incorporados a la causa, y ratificados en el acto de juicio oral.

Habiéndose incorporado la expresión accidental, y referida al roce sufrido por la denunciante en sus labios vaginales externos, tras la valoración conjunta, por esta Sala, del total de los elementos probatorios de este proceso.

Del mismo modo, la referencia a que las expresiones del tipo "qué bonita (o) eres", "se me ha puesto la carne de gallina", y similares, en el sentido que eran dispensadas a los clientes del imputado, tanto del sexo masculino como femenino provienen de las declaraciones testificales de Dª Eva , de Dª Flora , y de Dª Inés que depusieron en el acto de juicio.

SEGUNDO.- Una vez dicho lo anterior, hemos de proceder a analizar el contenido del recurso de Apelación interpuesto. Que se basa fundamentalmente en un error en la valoración de prueba efectuada por la Juez a quo.

Es evidente, y así se determina por reiterada doctrina, que la facultad de la valoración de la prueba ha de corresponder al Juez a quo. Si bien es verdad, que dicha valoración de la prueba puede ser rectificada en segunda Instancia, cuando la resolución dictada no cuente con el debido soporte probatorio, vulnerándose incluso entonces la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de manifiesto el claro error del Juzgador a quo, que sea de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos, una modificación de la realidad fáctica establecida en sentencia apelada.

Es decir, si bien la facultad de valoración de la prueba corresponde al Juzgador de Instancia, no tiene porqué ser necesariamente respetado por el órgano ad quem. Por una razón elemental, porque si siempre se hubiera de respetar la valoración probatoria del Juez a quo, sería en la práctica inefectivo el derecho de cualquier parte en un procedimiento penal a la segunda Instancia. Y por otro, porque es bien cierto que el Tribunal de Apelación tiene plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas en forma diversa a la realizada por el Juez a quo, si bien eso sí, respetando el principio de inmediación que éste tiene en la percepción de las pruebas en su conjunto.

De forma tal, que es posible variar los hechos probados declarados en la Instancia, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a). Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

b). Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c). Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en Segunda Instancia. Lo que no ha tenido lugar en este caso.

Ahora bien, como queda dicho, a esta Sala le corresponde valorar la prueba, al igual que la del Juez a quo, pues nos encontramos en un recurso ordinario.

Debemos tomar en consideración, que a lo largo de toda la sentencia de Instancia, se ha omitido prácticamente cualquier referencia a la prueba de la defensa. Prueba por otra parte limitada, pues de los 10 testigos propuestos y admitidos inicialmente por el Juez a quo, sólo declararon y fueron admitidos 3, sin que conste en la causa los motivos de inadmisión del resto. En este sentido, hemos de valorar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de marzo de 2010, recurso de casación 1873/09 , donde se indica que "las sentencias y resoluciones judiciales han de establecer con fidelidad los términos de la contradicción, relacionando con rigor descriptivo los elementos de cargo y de descargo, de manera que no se puede valorar exclusivamente las pruebas aportadas por la acusación. Añadiendo, que no cabe hablar de inmediación, y de respeto a la inmediación, con el objeto de no analizar detalladamente la resolución de Instancia. Pues de ser así, implicaría que los tribunales se atendrían mecánicamente a un tópico, vulnerando el principio de tutela judicial efectiva".

Añadiendo el Alto Tribunal, en un supuesto incluso más grave que el presente, de delito de agresión sexual que "existe una tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad, es decir, un estándar de prueba menos exigente. Pero el derecho a la presunción de inocencia, incluso en este tipo de delitos repugnantes, es de carácter absoluto, lo que implica que cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales. Y el supuesto de evitar la impunidad de acciones producidas sin la presencia de testigo, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta a los actos penalmente relevantes, como es el respeto a la presunción de inocencia, como regla de juicio".

Hemos de partir del dato efectivo que las declaraciones de la víctima tiene valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías. Y que son válidas para desvirtuar la presunción de inocencia. Y que de idéntico modo han de ser coherentes, no contradictorias y racionales y mantenidas a lo largo del procedimiento. Señalando que la declaración de la víctima puede ser contradicha cuando tenga su origen en móviles espurios.

Es decir, que en la declaración de la víctima no se aprecian móviles espurios, pero ello no significa que su declaración no pueda ser analizada por esta Sala corroborándola con otros elementos periféricos.

De idéntico modo a la hora de valorar la declaración de la víctima hemos de tener en cuenta que ella había acudido anteriormente al imputado, con el objeto que éste le hiciera masajes. Una vez por problemas en las muñecas, y alguna otra vez. Obviamente en ninguna de estas ocasiones había sido objeto de abuso sexual alguno, entre otras cosas porque así no lo manifestó la víctima y en segundo lugar porque no existe constancia alguna de ello.

Este dato tiene su importancia, puesto que existía una relación de confianza entre la víctima y el imputado. Cuanto que si acudió antes y después, es porque entendía que la labor a realizar por el imputado era correcta. Porque en caso contrario, ninguna razón existía para volver a ir. Siendo además claro que en las ocasiones anteriores, donde no había sufrido abuso alguno, las dolencias que presentaba eran distintas, al parecer en las rodillas y en las muñecas, por lo que en buena lógica, no existieron abusos ni tocamientos en la zona vaginal, precisamente porque no había necesidad de llevarlos a cabo.

Se dice que la declaración de la víctima es creíble. Y en esta afirmación coincide esta Sala, entre otras cosas, porque los hechos -tocamientos- han sido admitidos por el propio imputado, si bien en el origen e intencionalidad de los mismos existe una discordancia clara entre imputado y víctima. Y, por ello, la declaración de la perjudicada es creíble, pero también tiene que serlo la del imputado. Es preciso hacer constar que los hechos ocurrieron estando ambos solos. Que no existe más testigo que la propia víctima. De modo que nada más fácil para quien tuviera conciencia de haber cometido un acto ilegal que haber negado los hechos. Es decir, la presencia de tocamiento alguno. Si admitió los tocamientos, es precisamente porque los hubo. Y además si los admitió es porque tenía plena conciencia que dichos tocamientos respondían a la necesidad de llevar a cabo el masaje con arreglo a la lex artis. Es suma, adecuado para la recuperación de la salud o bienestar del cliente.

En definitiva, que si una declaración es creíble, la otra también habrá de serlo. Y debiendo determinarse a través del examen de datos periféricos si los tocamientos respondían o no a una intencionalidad libidinosa del imputado. Que es precisamente la exigencia del tipo penal objeto de acusación. De forma que la declaración de la víctima es creíble, pero podría existir un error de percepción de la misma, en cuanto a la intencionalidad del imputado.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes invocada, "no basta para condenar, la utilización de fases como verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación", como son las utilizadas por el Juzgado de lo Penal, como dato único para fundamentar la condena. Es preciso razonar. Puesto que las expresiones anteriormente citadas, y las pautas que a partir de las cuales se sirven los órganos judiciales para condenar, con cierto automatismo, tienen un valor relativo. En efecto, su incumplimiento, podrá servir, en negativo, para desestimar el testimonio en sí inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en todo el procedimiento. Y sabiéndose por experiencia, sigue diciendo el Alto Tribunal, que hay personas que atribuyen a otra un comportamiento punible, nunca ejecutada por él, o por lo menos, como en el caso de autos, no de propósito, solo como consecuencia de un error de percepción, incluso en casos donde el testigo dijera la verdad sobre lo sucedido.

En declaración prestada por la víctima esta afirmó que "tenía problemas de ciática", y que "antes de acudir al masaje se compró una braga especial, porque entendió que dado que tenía problemas de ciática debería quitarse los pantalones". El planteamiento no dejar de ser más que lógico. Es decir, dado el lugar donde se encontraba el dolor, era preciso que el masaje se tuviera que llevar a cabo en la zona lumbar, y obviamente también en la zona de la pelvis. El acusado comenzó a masajearla en la zona lumbar y en la pierna, afirmando que sí, "era problema de ciática". Hasta entonces nada extraño había tenido lugar. Porque si no existe un juicio diagnóstico previo será preciso llevar a cabo las exploraciones necesarias para advertir el origen del dolor.

Añadió que le pasó la mano por la pierna, aparentando que se tratase de una caricia. Obviamente en la presencia y realización de masajes, no todos la actividad del masajista ha de consistir en exprimir músculos, máxime cuando lo primero que era preciso llevar a cabo era la determinación del origen del dolor.

A continuación quitó la braga a un lado dejando una nalga al descubierto. Y le dio dos palmadas en un glúteo. Con los dedos y "con fuerza". Esta declaración parece contradictoria con la anterior. Es decir, si el masaje en la pierna pudiera ser constitutivo de abuso, por tratarse de una caricia, no existe razón de ser de entender que los golpes realizados con fuerza sobre el glúteo también lo sean. Porque evidentemente dos golpes con fuerza no constituyen caricia alguna.

En cualquier caso, dichos golpes en la zona del glúteo fueron limitados. Dos, y con fuerza, y evidentemente no constituyeron caricia alguna. Sin que se observe de dicho proceder un tocamiento integrante del tipo del abuso sexual.

A continuación y este es el aspecto trascendente de los hechos, le ordenó que se colocara boca arriba. Porque "habría que determinar si estaba afectada por delante". En principio dicha circunstancia no tiene nada de extraño, al poder haber sido afectados los nervios inguinales. Añadiendo que esto era así, porque "el dolor le llegaba hasta la ingle". Y por ello retiró la braga, y la víctima se puso la mano encima para evitar ser tocada. Añadiendo él, que "no, no así no", levantando la braga y metiéndole la mano por debajo de la braga tocándole, "el pubis, la ingle y los labios vaginales con una única mano". Haciendo unos frotamientos en la zona de la ingle, afectando a los labios vaginales.

En primer lugar, si realmente existía una voluntad de llevar a cabo tocamientos libidinosos no existe razón alguna para no exigir la retirada de la braga. No siendo, en principio, extraño que exigiera a la víctima que se retirara la mano de la zona del pubis, entre otras cosas, porque debía realizar frotamientos en la zona inguinal, y por ello, la presencia de las manos de la paciente podría repercutir en su incapacidad para llevar a cabo con corrección la labor del masaje.

Pero en cualquier caso, y aún en términos dialécticos, podríamos entender que la intención del imputado pudiera ser libidinosa. Evidentemente si ello fuera así, no tendría razón de ser la secuencia de hechos que tuvieron lugar. Es de observar que el frotamiento no tuvo lugar en los labios vaginales, como sería lo propio si la intención del imputado fuera aprovecharse de la víctima, sino en la ingle -reconocido expresamente por la víctima- y que al realizar dichos frotamientos con una única mano, afectó, como en principio pudiera ser lógico, a la zona de la pelvis, del pubis, y la zona inguinal.

De idéntico modo de ser clara la intención lúbrica del imputado, dicho comportamiento habría de tener lugar durante un periodo significativo de tiempo, durante el cual se aprovechara, para sí, y en detrimento de la víctima de dichos tocamientos. No fue así, porque dicho frotamiento tuvo lugar durante "un momento", tal como fue afirmado por la propia testigo Dª Agueda , finalizando indicando "ya está".

Reseñando igualmente que si bien hubo frotamiento de la ingle, alcanzando en dicho frotamiento los labios exteriores de la vagina, no hubo introducción de los dedos en la misma. Porque evidentemente en este último caso, sería clara la existencia de un propósito ajeno al del masaje, y constituiría una clara prueba de la presencia del delito.

En consecuencia, de dichos acontecimientos no se acaba de observar la presencia de ánimo lúbrico alguno, al menos de manera contundente como para eliminar el principio constitucional de la presunción de inocencia.

Pero es más. No existe razón alguna para entender que si efectivamente la víctima tuviera conocimiento y sospecha de dichos tocamientos contrarios a su libertad sexual, no procediera a poner fin a los mismos, y exigiera el fin del masaje. Antes al contrario continuó con el mismo hasta el final. O se hubiera marchado, dado que la puerta, si bien cerrada, no tenía el cerrojo puesto. Y siendo el lugar donde se celebran los masajes un inmueble con panadería abierta al público, y donde conviven el imputado, su mujer, hijos e incluso nietos. Que en alguna ocasión -así deponen los testigos de la defensa-, es posible que su mujer entre en el recinto de masaje tras llamar a la puerta. Y siendo claro, que si esta posibilidad existe, no parece muy lógico que el imputado llevara a cabo tocamientos impúdicos, a riesgo de ser visto por su propia esposa.

Por último, lo que es en absoluto inadmisible es que después de haber finalizado el masaje, y de haberse sentido manoseada en su intimidad por el imputado, considerando que era víctima de un abuso sexual, procediera a dejar dinero encima de la mesa de la habitación donde se realizó el masaje. En pago de los servicios realizados. Máxime cuando el citado imputado no cobra cantidad fija por el masaje, sino cobra la "voluntad", es decir, aquello que los pacientes le dejan, y por tanto, puede ser perfectamente posible que no le dejen cantidad alguna. Por no existir precio tasado por sus servicios.

Debiendo añadirse que si bien es verdad que los tocamientos tuvieron lugar en la forma indicada, también lo es que ello no ha originado secuelas graves en la paciente, que goza según ella, de salud excelente, y que no tuvo que acudir al médico como consecuencia de las secuelas psicológicas que un hecho de esta naturaleza, normalmente generan.

Por lo que, por las razones antedichas, no parece del todo acreditado, -con la fuerza y exigencia que se establecen en nuestro Derecho Constitucional, donde no olvidemos rige el principio de presunción de inocencia para todo tipo de delitos, incluso los más vergonzosos como éste-, el delito de abuso sexual objeto de acusación.

TERCERO.- Vamos a seguir analizando las razones establecidas en Sentencia, y los indicios en los que se basó la Juzgadora de Instancia para entender que el delito había sido cometido.

Así las expresiones "que bonita eres", dándole un pellizco en la mejilla. Y además le dijo la frase "se me ha puesto la carne de gallina", y "qué bonito ha sido, y le dio un abrazo y un beso en las mejillas cuando se iba".

En primer lugar, hemos de entender que no toda expresión zafia es por sí misma indicio de la comisión de un delito. Obviamente las expresiones qué bonita eras, y qué bonito ha sido, no tienen un significado necesariamente sexual, y sí por el contrario, tal vez, una voluntad -puede que zafia- de resultar agradable. Del mismo modo, ha de entenderse que el pellizco en la cara y el abrazo o beso en las mejillas, no suponen o significan un comportamiento de ineludible significado sexual, siendo frecuente entre personas que se despiden o se acaban de conocer. Otra cosa sería que junto al abrazo o el beso, se pretendiera aprovechar dicha circunstancia para un acercamiento o frotamiento con partes íntimas del cuerpo de otra persona. No se ha dicho eso por la víctima, por tanto, hemos de entender que no tuvo lugar. Debiendo reseñarse que estas últimas actuaciones y frases, tuvieron lugar en el momento de la despedida, "después como afirmó la víctima", es decir, cuando el imputado esperaba la "voluntad" por la realización de su trabajo. Y cuando pretendía quedar bien, a fin que la paciente volviera de nuevo a su consulta. Por ser esta circunstancia importante, desde un punto de vista económico, para el mismo. Por ello, no puede tener más significación que la que tuvo. Es decir, un intento, probablemente grosero, de resultar agradable. Pero en dichas frases o comportamiento no existe una connotación sexual. O evidentemente no existe una connotación sexual inequívoca o patente.

En relación con la expresión "se me ha puesto la carne de gallina" es claro, que no debería haber sido realizada por el imputado, pues esta expresión pudiera ser claramente malinterpretada por considerar que sí tiene una significación sexual, más cuando ha realizado tocamientos anteriores en la ingle que han afectado a los labios vaginales externos de la paciente.

Ahora bien, hemos de valorar en esta materia, cosa que no realizó la Juzgadora de Instancia, las declaraciones de los testigos de la defensa. No olvidemos que son mujeres. Que por tanto, tienen un conocimiento preciso de su propio cuerpo y de las actuaciones que podrían menoscabar su libertad sexual, y que por tanto pudieran integrar el delito de abusos sexuales. Y que, como no puede ser de otra manera, por su condición de mujeres no están en disposición, ni pueden estarlo, de justificar comportamientos vergonzosos como los que integran los delitos de abusos sexuales o similares cometidos por varones contra personas de su mismo sexo.

En este sentido hemos de valorar la declaración de Eva , donde señaló que "el imputado era una persona cariñosa, y expresiones como cariño, eran frecuentes". Y que no sólo a ella, sino a su hijo varón, después de realización de masajes le decía frases como "se me pone la carne de gallina". Añadiendo que cuando ha tenido problemas en la zona inguinal le ha metido la mano dentro de la braga, y ha podido rozarle "los labios vaginales externos". Es decir, el mismo comportamiento que había tenido con la denunciante, habiendo realizado con la misma idéntico tipo de masaje que el efectuado con la denunciante. Debiendo añadirse que dicho comportamiento para ella, no era constitutivo de abuso sexual alguno, ni se ha sentido menoscabada en su dignidad, ni libertad. Hasta el punto que incluso su hija acudió a la consulta para realización de masajes.

Es obvio que nadie, en su sano juicio y evidentemente y bajo ningún concepto ninguna madre, si no tuviera confianza plena en el masajista, o si entendiera que éste lleva a cabo tocamientos impúdicos, llevaría a su hija/o a la consulta, con el riesgo que sufriera dichos abusos. Y que dicha madre, a pesar de haber recibido masajes en la ingle, que también habían afectado a sus labios vaginales, no sólo, continuó yendo al masajista, sino que también acudieron al mismo sus hijos. Desde luego, desde un punto de vista lógico, es difícilmente entendible que nos encontremos ante un tipo penal de abusos sexuales. Cuando los masajes efectuados a la denunciante son idénticos a los realizados con otros pacientes, hombres y mujeres, que no sólo no han denunciado, sino que han continuado yendo a su consulta.

Debiendo reseñarse que expresiones como se me ha puesto la carne de gallina, las utiliza no sólo cuando lleva a cabo masajes a personas del sexo femenino sino también masculino, lo que saca totalmente fuera del contexto de significación sexual la susodicha frase. Entendiendo dicho testigo como las demás que depusieron en el acto de juicio, que la expresión venía referida al contento que le producía haber tenido éxito con el masaje, y que la decía mirándose su propio brazo. Es decir, no existe, ni por asomo, significación alguna de índole sexual en dicha expresión, como en el resto de las expresiones proferidas.

Y las declaraciones de dicho testigo, fueron corroboradas exactamente del mimo modo por las otras dos testigos -no olvidemos mujeres-, que depusieron en el acto de juicio, Dª Flora , y Dª Inés . En todas se afirma que cuando realiza masajes inguinales se les puede rozar los labios vaginales externos. Y que incluso así, no se sienten objeto de abuso, y no sólo eso, sino que envían a recibir masajes a hijos/hijas, y nietos. Añadiendo que las mismas frases que fueron mencionadas por la denunciante las dice también a ellas. Y que responden, sin más, a una voluntad de ser agradable.

Si dichas frases las dice con respecto a personas que no se sienten afectadas en su libertad sexual, que no se consideran objeto de abuso alguno. Ninguna razón existe para entender que proferidas de igual modo a la denunciante, respondieran a una insinuación de tipo sexual.

Por todo ello, no existen tampoco a través de estas expresiones, indicios de participación en los hechos por parte del imputado. Y que los hechos, tal como fueron relatados en los escritos de acusación, fueran constitutivos de delito de abuso sexual.

Recordando que los testigos que declararon en el acto de juicio son mujeres, que como toda persona tiene el derecho a que sea respetada su libertad sexual, y que lógicamente ni consienten, ni están dispuestas a consentir, actuaciones que impliquen un atentado contra su intimidad, ni comportamientos que integren un atentado contra su libertad sexual. Ni en buena lógica permitirían que persona alguna pudiera pretender aprovecharse de las mismas. Y sin que conste interés directo o indirecto de las mismas en esta causa. Ni consta amistad ni parentesco con el imputado. Y desde luego, no existe constancia que su declaración obedezca a móviles espurios, pues ningún resentimiento o enemistad tienen con la denunciante. Y por ello, sus declaraciones gozan de plena verosimilitud a pesar que no hayan sido tenidas en cuenta por la Juzgadora de Instancia.

CUARTO.- De idéntico modo, vamos a seguir razonando sobre esta cuestión analizando, como no puede ser de otro modo, la totalidad de las pruebas practicadas en la Instancia, y no sólo, aquellas que han sido realizadas a instancia de las partes acusadoras.

La Juzgadora de Instancia, entiende que el imputado carecía de cualificación profesional para llevar a cabo los masajes correspondientes. Puede ser verdad, pero en cualquier caso, dicha circunstancia determinaría, todo lo más, la presencia de un posible delito de intrusismo, no de abusos sexuales. En cualquier caso, mal no lo debía hacer, puesto que la propia víctima había acudido anteriormente a su consulta y repitió, lo que implicaba que existía una confianza en la prestación de servicios. Y que los mismos podrían tener una capacidad terapéutica.

Se dice, además, que "carece de cualificación profesional para diagnosticar ningún tipo de afección respecto de dichos ligamentos u otras partes del cuerpo". Cierto, pero también lo es que la denunciante no había acudido previamente a servicios médicos, por lo que era preciso, a través de la palpación determinar cuál pudiera ser el origen de la dolencia. De manera que la explicación dada por la Juzgadora de Instancia, sirve como indicio de una posible responsabilidad penal del imputado-a juicio de la misma- pero también, para justificar inicialmente el tratamiento efectuado por éste sobre la denunciante. Es decir, palpar distintas partes de su cuerpo, para determinar el origen de su dolor.

Se dice por la Juzgadora de Instancia que "no existe ninguna dolencia en la que haya que masajear los labios vaginales". Parece una explicación lógica. Pero omite que según la propia denunciante, el frotamiento fue "único", no plural, tuvo lugar en la zona de la ingle -en ambas-, y no en los labios vaginales. De tal modo que siendo efectivamente cierto que no existe dolencia alguna que genere la necesidad de masajear los labios vaginales, puede existir una dolencia -en este caso la padecida por la denunciante- en que sea exigible masajear las ingles. Y como consecuencia de ello, y accidentalmente, puedan rozarse los labios vaginales externos.

Se dice por la Juzgadora de Instancia que "si el tocamiento fuera casual e inadvertido, el acusado hubiera pedido excusas y no hubiera reiterado la manipulación". En buena lógica, debemos entender que este razonamiento es cierto si se cumplen todos los requisitos. Es decir, que la manipulación hubiera sido reiterada. Por ello, hemos de acudir, como no puede ser de otro modo a la declaración de la denunciante. Insiste la misma que "el denunciante tocó el pubis, la ingle y los labios vaginales con una única mano". Es decir, no tocó exclusivamente los genitales. Hizo como unos frotamientos en la ingle, -es decir no directamente en los labios vaginales- afectando a los labios vaginales, y dijo "ya está". Y que sólo duró "un momento". Evidentemente si esto es así, no existe base probatoria alguna para entender que repitiera la manipulación, en más de una primera y única ocasión, y en cada ingle. Por lo que la argumentación empleada es errónea, y lo es basándose esta Sala exclusivamente en la declaración de la denunciante.

Por último se dice que el masaje ha de ser breve -ignorando por esta Sala cuál es la razón para afirmar dicha circunstancia-, y que duró quince minutos. Pero vuelve a omitir datos esenciales en el procedimiento. No es que durara quince minutos el masaje en la ingle, afectando a los labios vaginales, que duró sólo "un momento", sino que el resto del masaje, hasta 15 minutos, fue realizando en distintas partes del cuerpo -no en los pechos-, para determinar cuál pudo ser el origen de la dolencia de la denunciante. Si efectivamente fuera una intención libidinosa del imputado, nada más fácil que volver a manipular con cualquier excusa distintas partes del cuerpo de la víctima -pechos, o nuevamente los labios vaginales- durante ese largo periodo de tiempo en que duró el masaje. Pero no fue así. Lo que avala, a diferencia de lo expuesto por la Juzgadora de Instancia, que los tocamientos efectuados no respondían a un ánimo lascivo del imputado.

En el informe pericial de Dª Rosalia , se vino a indicar que "el nervio safeno interno es una rama sensitiva del nervio femoral, que enerva la región de la ingle, siendo raro que se afecte en compañía del nervio ciático". De lo que se puede deducir, que es raro, pero no imposible. Y en la medida que no es imposible, esta circunstancia no puede ser interpretada en contra del reo.

Sigue añadiéndose que "en cualquier caso, no sería necesario acercarse tanto al pubis para palpar la región femoral, y mucho menos, llegar a los labios vaginales, que son enervados por otro nervio". Si hay indicios de afectación del nervio contrario, se debe explorar también.

En definitiva, si existen indicios de afectación del nervio ciático, también se debería explorar. Y aún cuando no sea frecuente la afectación bilateral, es posible que así sea, y nunca puede ser interpretada esta posibilidad en contra del reo.

En conclusión, aún siendo poco probable, es posible una afectación del nervio safeno interno y el nervio ciático. Para lo cual sería exigible la exploración en la zona púbica. Añadiendo a preguntas de las partes en el acto de juicio que "los nervios safeno y femoral, serían los propios de la zona inguinal y se encuentran en la parte delantera", y pueden tener su origen en la zona lumbar. Añadiendo que "aún cuando sea raro la afectación ciática y lumbar, también es posible". Indicando que "si ha de llegarse a la zona inguinal también se puede llegar a la zona púbica".

Es decir, que aún cuando sea raro, es perfectamente posible que para determinar el origen del dolor, haya de llegarse a la zona púbica. Y por tanto, la exploración ha de llevarse a cabo en la zona delantera de la paciente, como sucedió en el caso de autos. Y pudiendo y debiendo llegarse a la zona inguinal, cuando se trata de "ligamentos inguinales".

Añadiendo que "no siendo necesario tocar los labios vaginales", pero exponiendo a continuación que "éstos al ser realizado el masaje en la zona inguinal se pueden tocar accidentalmente".

A continuación y a preguntas de la defensa añadió que "si hay patología inguinal es exigible explorar la zona pélvica y púbica". Es decir, no es conveniente sino exigible. Y que el ligamento inguinal se inserta en el pubis, y al realizar la exploración "pueden rozarse los labios vaginales".

En definitiva, de dicha declaración e informe pericial no se desprende, en absoluto, la presencia de una posible intencionalidad del imputado de aprovecharse de la paciente. Y si bien puede ser normal que el masaje se realice en presencia de terceras personas, también lo es, que en ningún momento el imputado se negó a ello, entre otras cosas porque no le fue solicitado. Y además la denunciante acudió sola.

La Juzgadora de Instancia omite cualquier referencia a los demás informes periciales. Así en el caso de D. Daniel , médico forense, es decir, persona con garantía de objetividad, indicó en su informe ratificado a presencia judicial que "la patología de la paciente puede corresponder a una ciatalgia con compromiso radicular". Que el masaje recibido es adecuado para la patología y clínica descrita. Que las regiones pubianas deben ser manipuladas en el discurrir del masaje. Y que consideraba lógico el contacto directo de los dedos y manos con la zona corporal a tratar. Y que el hecho de apoyar puntualmente los dedos en los labios vaginales externos, "se explican por la accidentalidad del hecho, dada la continuidad de las regiones anatómicas tratadas".

Es decir, no existe, ni por asomo, indicio de responsabilidad alguna en la actuación efectuada por el imputado.

Por su parte en el informe pericial de Dª Nicolasa , ratificado igualmente en el acto de juicio se indicó que "el masaje efectuado por del denunciado se llevó a efecto con un orden, metodología y mecánica normales para un caso de afectación del nervio ciático". Y que era necesaria para ello "la manipulación de la zona glútea y púbica". Y que "el hecho de apoyar o rozar con los dedos la parte superior de la zona vaginal en una exploración de ligamento inguinal, entra dentro de la normalidad de este tipo de masajes". Puesto que está especialmente cerca de la zona masajeada.

En conclusión, no existe, en absoluto, prueba alguna de la comisión del delito objeto de acusación por parte del imputado. Pues para ello se exige que los tocamientos realizados respondan a una finalidad lasciva, libidinosa, intencionalidad que no cabe, cuando el roce de su mano en los labios vaginales de la paciente, durante un momento, se deriva de la necesidad de aplicar el masaje en la zona inguinal.

Por tanto, no concurren los requisitos del tipo penal del abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal , tal como fue objeto de condena por la Juzgadora de Instancia.

Debiéndose exigir, tal como sostiene la jurisprudencia, a la hora de valorar los hechos, que por el órgano judicial se valore profunda y exhaustivamente las circunstancias concurrentes en la acción supuestamente delictiva cometida. No bastando con formulaciones genéricas, tales como "coherencia de la declaración", puesto que es necesario diseccionar las declaraciones de las partes, ajustándolas a parámetros de lógica humana, a fin de determinar, a partir de las mismas, la posible responsabilidad penal en la conducta de los imputados.

Y así ha venido a entenderlo el Alto Tribunal, en sentencia e 23 de marzo de 2010, recurso de casación 2043/09 , en supuestos de delitos más graves que los son objeto de acusación en este procedimiento. Afirmando que "toda declaración, lógicamente también la de la víctima, ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. Lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Así, habrán de valorarse las declaraciones testificales, sobre hechos que atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima, e informes periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante". De modo que tampoco basta con acudir a fórmulas automáticas como "coherencia", "persistencia en la incriminación", en la declaración de la víctima para justificar una condena, sino que estas afirmaciones serán parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable en grado de apelación, a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Más cuando lo que se pretende analizar es la intencionalidad ínsita en la conducta del imputado, que es lo que diferencia un masaje realizado conforme a las leyes propias de este tipo de actividad, de otros masajes realizados con intención "lasciva".

QUINTO.- Si todas estas razones no fueran suficientes, vamos a analizar la jurisprudencia de los distintos órganos judiciales en relación con casos similares, es decir, de masajistas que fueron objeto de enjuiciamiento por haber tocado o manipulado los labios genitales de sus clientes. Y que fueron acusados por delitos de abuso sexual.

Así las cosas, la SAP de Madrid, de 30 de septiembre de 2009 , fijó condena a un masajista, por introducción de los dedos en la vagina de una paciente. El TS, en sentencia de 19 de noviembre de 2007 , condenó a un masajista por un hecho similar, habiendo introducido los dedos en la vagina, y tocando los pechos de la cliente. La SAP de Pontevedra, de 14 de marzo de 2008 , condenó a un masajista por meter los dedos en la vagina de la paciente y llegando a eyacular encima de la misma. La SAP de Alicante, de 24 de abril de 2006 , condenó a un masajista por introducir los dedos en la vagina de una paciente. Y lo mismo la SAP de Barcelona de 3 de diciembre de 2001 .

Es decir, en todos estos casos existió introducción de los dedos en la vagina de la víctima, e incluso en algún caso hubo eyaculación del masajista, y tocamiento de pechos de la paciente. Nada, absolutamente nada de esto ha tenido lugar en el caso de autos. No existiendo condena alguna de ningún órgano judicial, por haber rozado los labios vaginales un masajista durante la realización de un masaje inguinal.

Y esto es así, precisamente porque se entiende que en estos casos no concurren las circunstancias exigibles para dar lugar a la responsabilidad penal.

Pero es más, vamos a aludir a otras resoluciones sobre casos que guardan alguna similitud con el presente. En la Sentencia de la AP de Murcia de 30 de mayo de 2003, recurso 78/03 , se condenó a un masajista, que procedió a realizar un masaje en la zona inguinal, por tener afectado el nervio ciático la paciente. La secuencia de hechos fue la que sigue: "el masajista indicó a la cliente que se desnudara, y que se tumbara boca abajo, con objeto de poder acceder a la zona del nervio ciático, cosa que hizo, iniciando un masaje por la espalda, continuando por las piernas, y mientras le masajeaba el glúteo, introdujo la mano por el costado, hasta tocarle el pubis, introduciendo sus dedos en la vagina". Es decir, la forma y secuencia del masaje guardaba similitud con la realizada por el imputado. Pero a diferencia de éste, metió los dedos en la vagina de la víctima. Circunstancia que obviamente sólo puede responder a una voluntad lasciva, y que no guarda relación alguna con el masaje inguinal ni con ningún otro tipo de masaje que pudiera prestarse.

Pero curiosamente en dicha secuencia de hechos, se indicó que "cuando cometió tal hecho y acercó la cara al cuerpo de la mujer -en ningún caso hizo así el hoy imputado- la paciente se volvió, interrumpiendo el masaje, advirtiéndole que se lo iba a contar su marido y abandonando el local".

Razonando la Sala que "no es creíble que la paciente reaccione violentamente pidiendo explicaciones a menos que la actuación del masajista fuera lasciva". Obviamente, y a sensu contrario, si la paciente, como en el caso de autos, no sólo no pide explicaciones sino que deja que el imputado continúe el masaje y se despide amistosamente del mismo, -incluso le paga una cantidad de dinero como voluntad-, resulta claro que dicha actitud sólo puede tener su origen en la evidencia, para la denunciante, que la actuación del masajista no fue lasciva ni, en consecuencia, puede afirmarse que el delito tuvo lugar.

En Sentencia de la AP de Barcelona de 13 de diciembre de 2005, rollo 288/05 , se absolvió al masajista, que no solamente había procedido a tocar el sexo de la víctima cuando estaba dormida, sino que le besó los pies. Añadiendo que siendo el imputado masajista la víctima puede prescindir en todo momento de sus servicios.

Y por último la SAP de Murcia de 18 de junio de 2007 , donde se indica en un caso similar, que no hay que dudar de la declaración de la víctima, pero que "no existen datos periféricos que justifiquen la existencia del delito. Añadiendo que el hecho que existiera un masaje inguinal -es decir, lo mismo que en el caso de autos-, no supone que existieran tocamientos libidinosos que se denuncian. Aludiendo a la falta de reacción de la víctima. Que bien pudo salir de la sala si hubiera tenido evidencia que los tocamientos fueran impúdicos".

En conclusión, y tras el examen de la jurisprudencia aplicable a casos similares, no existe evidencia alguna de responsabilidad criminal en la conducta del imputado. Por ello, y por aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, que no olvidemos, se aplican a todo tipo de delitos, incluso a los más repugnantes, ha de procederse a la absolución del imputado. Revocándose la sentencia de Instancia, y estimando el recurso de Apelación interpuesto.

SEXTO.- La absolución del imputado conllevará la inexistencia de responsabilidad civil a su cargo, ni condena alguna a inhabilitación. Así como la declaración de oficio de las costas procesales de ambas instancias. No existiendo motivo alguno para la imposición de las costas a la acusación particular, cuanto que también los hechos fueron objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, por lo que no cabe aludir a la existencia de temeridad o mala fe en la actuación procesal de la denunciante.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Muro Sanz en nombre y representación de D. Romulo , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria de 19 de febrero de 2010 , en autos de procedimiento abreviado número 90/08 seguidos en dicho Juzgado, en razón de un supuesto delito de abuso sexual, y en su consecuencia, y con revocación íntegra de la sentencia recurrida debemos de absolver y absolvemos a D. Romulo del delito por el que venía siendo acusado y condenado, declarando de OFICIO las COSTAS procesales de ambas instancias.

Así por esta sentencia que será notificada en legal forma a las partes haciéndoles saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA LA MAGISTRADA Dª MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ EN EL ROLLO PENAL DE ESTA SALA Nº 20/2010 .

Asume la ponencia de esta causa el Istmo. Sr. D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO, por disentir la ponente inicialmente designada, Ilma. Sra. Dª MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ, del parecer mayoritario de la Sala, en la forma que se recoge en este voto particular.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se acepta el encabezamiento y antecedentes de hecho de la sentencia mayoritaria.

HECHOS PROBADOS

No se aceptan los hechos probados de la sentencia mayoritaria de este Tribunal, y sí los de la sentencia apelada que se dan por reproducidos en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria en fecha 19 de febrero de 2010 , por la que se condenó a D. Romulo , como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales del artículo 181,1º del C.P ., a la pena de 18 meses de multa, con una cuota diaria de 10 €, y al abono de 2.000 € en concepto de responsabilidad civil, se interpuso por la Defensa recurso de apelación, alegando como motivos, en síntesis, error en la apreciación de la prueba, y en la aplicación del tipo penal, interesando el dictado de una sentencia absolutoria, y finalmente, impugna la cuota de multa impuesta y la imposición de las costas de la acusación particular.

SEGUNDO.- La discrepancia respetuosa de quien formula el presente voto particular con el criterio mayoritario del Tribunal deriva de una distinta valoración de la prueba practicada, tal y como se expondrá a continuación.

Comenzando con el primero de los motivos del recurso, constituye doctrina jurisprudencial consolidada, como ha declarado esta misma Sala en reiteradas resoluciones, la que señala que: cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, hay que mantenerlo, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Ss. TC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987, y 2-7-1990 , entre otras), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

TERCERO.- Teniendo en cuenta lo anterior y examinando la sentencia de instancia, puede comprobarse que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado de forma detallada las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y asimismo la racionalidad de dicha convicción ya que se ha alcanzado a partir de pruebas de cargo con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho la Juez "a quo" expresa mención del testimonio coherente y detallado mantenido por la víctima del suceso, relatando los hechos ocurridos, al tiempo que hace mención a la declaración del propio acusado y de los informes de los peritos fisioterapeutas, como circunstancia periférica que le condujeron a darle credibilidad, lo que supone la concurrencia de todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la declaración de la víctima sea por sí sola suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. A este respecto debe recordarse que nuestro Tribunal Supremo viene declarando reiteradamente y desde hace tiempo (Sentencias de 21 de enero, 18 de marzo y 25 de abril de 1988; 16 y 17 de enero de 1991 ) que "las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías; y también que son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción de inocencia (Sentencias de 19 y 23 de diciembre de 1991; 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992; 10 de marzo de 1993 ; entre otras). La declaración de la víctima siendo la única prueba de cargo, precisa una cuidada y prudente valoración, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos concurrentes en la causa (Sentencia de 29 de abril de 1997 ), y contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad. Para ello debe atenderse a los siguientes factores: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de previa relación entre acusado y víctima que denote posibles móviles espurios en la declaración inculpatoria; verosimilitud del testimonio que ha de rodearse de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima; y persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. No se trata sin embargo de exigencias condicionantes de su objetiva validez como prueba, sino de criterios de ponderación que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable".

En el presente supuesto, y tras una nueva revisión de lo actuado, comprobamos que, pese a las afirmaciones del recurso al respecto, la favorable valoración que la sentencia de instancia hace del testimonio de la víctima resulta perfectamente razonable, pues se cumplen en el caso todos los requisitos jurisprudenciales antes citados. Así, no existe dato alguno que nos permita pensar la existencia de móvil espurio alguno en la denuncia de Dª Agueda , pues solo conocía al denunciado de haber ido a recibir masaje en alguna otra ocasión, sin que exista prueba alguna de lo que se dice en el recurso, ni de que hubiera salido descontenta anteriormente, ni por supuesto es verosímil el móvil económico que se insinúa como posible en el recurso, pues la indemnización es únicamente una consecuencia legal de la comisión del delito y de hecho la denunciante a preguntas del Ministerio Fiscal en el Juicio, dijo que respecto de la reclamación civil, se remitía a lo que dijera su abogado.

Por otra parte, sí existen datos corroboradores de la versión de la víctima, el principal y primero, la propia declaración del acusado que reconoce que los tocamientos en pubis y labios vaginales externos, pellizcos y beso en la mejilla y haber dicho las expresiones que constan en el relato de hechos, coincidiendo básicamente con lo manifestado por Dª Agueda , aunque el justificara tal acción por la confianza existente entre ellos y ser algo que entraba dentro del masaje terapéutico.

Finalmente, Dª Agueda , ha persistido en su incriminación y mantenido la misma versión de lo ocurrido en las tres declaraciones que tiene prestadas en la causa, (folios 4 y 5, 23 y 24, y en el acto de la Vista Oral), sin que las contradicciones que se citan en el recurso sean tales, pues tanto las palmadas, como los apretujones o caricias, son en cualquier caso tocamientos, y se refieren a los realizados en el glúteo, no en los labios mayores vaginales, que son los hechos recogidos en el apartado correspondiente de la sentencia impugnada, y los tenidos en cuenta a los efectos de la apreciación del delito objeto de autos.

Pero es que frente a lo que se afirma en el recurso, no es la declaración de la víctima la única prueba tenida en cuenta por la Juez de lo Penal para dictar la sentencia condenatoria, y así en la propia resolución se dice textualmente: "Los hechos declarados probados resultan acreditados no sólo del testimonio de la víctima que reúne todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para gozar de credibilidad y ser suficiente para fundar una sentencia condenatoria, sino también, y principalmente, del testimonio del acusado que ha reconocido los hechos si bien los ha justificado como necesarios para su práctica profesional". Es decir, además de la declaración de la víctima, las manifestaciones del acusado han sido esenciales para declarar probados los hechos del correspondiente apartado de la sentencia.

Por otra parte y en lo referente a las declaraciones de los testigos presentados por la defensa, poco tenemos que añadir a los acertados argumentos de la sentencia apelada en este sentido, a los cuales nos remitimos expresamente, pero sí queremos destacar que en ningún caso presenciaron los hechos objeto de denuncia, lo que supone que únicamente puedan referir su propia experiencia, el tipo de masajes que pudieran recibir y el consentimiento de los mismos, y por supuesto en ningún caso esto supone que Dª Agueda tuviera que tomar la misma actitud, ni que la situación fuera en absoluto la misma. Y en cuanto a las manifestaciones ante notario aportadas, lo cierto es que no pueden ser valoradas como prueba testifical, pues no se han practicado en la Vista Oral, con las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, ni tampoco nos encontramos ante ninguno de los supuestos de los artículos 730 y 777,2 de la L.E.Cr ., pues no se trata de diligencias de instrucción.

En cuanto a la prueba pericial, también consideramos que ha sido correctamente valorada por la Juez "a quo", pues en efecto, los peritos coinciden en que no existe ninguna dolencia para cuya mejoría o curación se deban manipular los labios vaginales, y desde luego no para una lumbalgia (el Dr. Daniel se refiere constantemente a hernia inguinal o a problemas con los ligamientos inguinales, lo que no fue el caso). Y únicamente pudiera rozarse dicha zona genital de forma accidental, pero no insistir en dicha zona, coincidiendo en esto último los tres peritos, incluso el Dr. Daniel . Además, se afirmó por los tres que el modo normal de acceder a la zona de la ingle es por el lateral, es decir por la zona del bolsillo del pantalón (por utilizar una frase del Letrado de la acusación), pero no introduciendo la mano por la parte superior de la braga, (desde el ombligo hacia abajo) para dirigirse hacia la ingle, como hizo el acusado.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso se refiere a la ausencia de los elementos necesarios para la apreciación del tipo penal. Estos elementos aparecen concretados en la sentencia apelada, y coincidimos con ella en que, desde luego, concurren todos. Así, está claro que ha existido un tocamiento reiterado (frotamientos con los dedos, según dijo Dª Agueda ) de los labios mayores de sus órganos genitales, y ello ha sido reconocido por el acusado. No existió consentimiento para dicha acción por parte del sujeto pasivo, Dª Agueda , tal y como relató ella, quien concretó que se quedó paralizada, le pareció vejatorio, y se quedó conmocionada, por lo que solo pensaba en salir de allí. Finalmente el ánimo libidinoso se deduce de los actos anteriores, coetáneos y posteriores del acusado. Así, el hecho de frotar reiteradamente los labios externos de los genitales femeninos, tiene un significado eminentemente sexual; lo que ya sería suficiente para llenar el tipo penal, sin que sea posible acoger la excusa del acusado de que se trataba de un mero masaje terapéutico; pero si a ello añadimos las expresiones que dijo el acusado "qué bonita eres", "que bonito, mira, se me ha puesto la carne de gallina", y los pellizcos en las mejillas, besos y el abrazo final, es evidente que tal comportamiento excede con mucho de lo que puede esperarse de la conducta de un masajista terapéutico y no deja duda de que el ánimo que guiaba al acusado era el de obtener un goce sexual o de satisfacer sus deseos libidinosos, como consta en el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

En apoyo de la anterior conclusión citaremos las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1992 y de 28 de julio de 2009, la de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de junio de 2009 .

Por ello, concluimos que la prueba practicada en la Vista Oral, ha sido suficiente para permitir alcanzar una razonada y razonable convicción sobre la realización de los hechos que se declaran probados, los que indudablemente constituyen el delito de abuso sexual por el que ha sido condenado el acusado y en consecuencia, los anteriores motivos deben ser desestimados.

QUINTO.- En los tres primeros motivos, también se alega vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción del principio "in dubio pro reo", y al ser común la cuestión planteada en ellos, daremos una respuesta conjunta al respecto.

Las argumentaciones del recuso al respecto, se basan en considerar que no existe prueba bastante como para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado. En relación a este punto, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Tercero de esta sentencia, relativo a la valoración de la prueba, donde ya dijimos que considerábamos que la practicada era bastante para considerar acreditados los hechos que se declaran probados por la sentencia de instancia y que dicha prueba era suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado.

Por otra parte, el principio "in dubio pro reo" solo entra en juego en el caso de que el Tribunal tenga una duda razonable, acerca de si la prueba practicada es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, al que nos hemos referido anteriormente. Así lo indica la STS de 3 de octubre de 2001, cuando refiere que "es doctrina de esta Sala que el principio «pro reo» tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo". En el mismo sentido se expresa la STS de 12 de abril de 2000 , al señalar que "en relación al principio «in dubio pro reo», en varias ocasiones se ha ocupado esta Sala de delimitar su contenido y marcar las diferencias con el derecho de presunción de inocencia -SSTS 70/1998, de 26 de enero, 546/1998, de 27 de abril, 892/1998, de 26 de junio y 168/1999, de 12 de febrero -. El principio «in dubio pro reo» es una regla vertebral de valoración dirigida exclusivamente a los Jueces y Tribunales del orden penal, en virtud de la cual en aquellos supuestos a enjuiciar en los que exista una indestructible duda racional derivada de la valoración de las pruebas de cargo y de descargo, deben adoptar el criterio más favorable al reo".

Y puesto que en el caso que nos ocupa, como no ha existido duda alguna, a tenor de la prueba practicada, tanto de la existencia del delito de abuso sexual, como de su autor, en ningún caso puede entrar en juego el principio "in dubio pro reo" alegado por la parte apelante.

SEXTO.- En lo que se refiere al importe de las cuotas diarias, que es el penúltimo motivo de apelación, tenemos que si bien desconocemos el importe de los ingresos económicos del recurrente, sí queda acreditado que junto con su familia tiene una panadería, por lo que siguiendo el artículo 50 del C.P ., consideramos que la cuota de 10 € diarios es proporcional a los ingresos que se perciben normalmente en ese tipo de trabajos, y se encuentra dentro del límite mínimo de la pena. En concreto consideramos que se trata de una cifra prudencial muy próxima al mínimo legal y notoriamente inferior al salario mínimo interprofesional, propia de las situaciones de insolvencia, quedando reservado el nivel mínimo de la pena de multa a casos extremos de indigencia o miseria lo que no ha quedado acreditado en el presente caso, tal como tiene establecido este misma Audiencia con reiteración.

SÉPTIMO.- Finalmente, se impugna la condena a las costas del procedimiento, al incluir las correspondientes a la acusación particular, por entender que la actuación de ésta última fue superflua. Al respecto, diremos que es criterio jurisprudencial que con carácter general procede la inclusión de tales costas, salvo que la actuación de la acusación particular haya sido superflua e innecesaria. Pues bien, tras comprobar los escritos de acusación y las pruebas practicadas, no puede decirse que la actuación de la acusación particular pueda ser así calificada, pues no se limitó a reiterar o adherirse a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, sino que interesó la concurrencia de la agravante de superioridad, y una mayor indemnización en concepto de responsabilidad civil e intervino activamente en los interrogatorios realizados en la Vista Oral. En consecuencia este motivo de recurso tampoco puede ser acogido, lo que implica la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

OCTAVO.- Pese a la desestimación del recurso, al no apreciarse en su interposición temeridad o mala fe, deben declarase de oficio las costas de esta alzada (art. 240 L.E.Crim .).

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Nélida Muro Sanz, en nombre y representación de D. Romulo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria el día 19 de febrero de 2010 , en el Procedimiento Abreviado nº 90/08 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Dado en Soria, a diecinueve de mayo del dos mil diez.

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ