Sentencia Penal Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 64/2011 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA

Domicilio: -

Telf: ALMENDRALEJO, 35

Fax: 924310256-924312470

Modelo: 924301046

N.I.G.: 664250

ROLLO: 06083 37 2 2011 0300074

Juzgado procedencia: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000064 /2011

Procedimiento de origen: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO

RECURRENTE: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000272 /2010

Procurador/a: Eloy

Letrado/a: MARIA FELICIA GARCIA SERVAN

RECURRIDO/A: MARIA DOLORES MORENO NIETO

Procurador/a: MINISTERIO FISCAL

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 32/11

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO

MAGISTRADOS...................../

D.ª JUANA CALDERÓN MARTÍN

D. JESÚS SOUTO HERREROS (Ponente)

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Recurso penal núm. 64/2011

Juicio oral nº 272/2010

Juzgado de lo Penal nº 1 de Don Benito

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En Mérida, a veinticuatro de febrero de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de lo Penal nº 1 de Don Benito se siguió procedimiento de juicio oral nº 272/2010 en el que se ha dictado Sentencia de fecha 21-I-2011.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso por la representación procesal de Eloy, que fue admitido a trámite , elevándose las actuaciones a esta audiencia, donde, previa formación del rollo nº 272/2010, de esta sección Tercera, sin celebración de vista, ha quedado el presente recurso visto para su resolución.

El apelante alega el error en que incurre el Juzgador de instancia al valorar la prueba , invocando la vulneración del principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia pues, según afirma, no existe material probatorio suficiente para condenar al inculpado ni los indicios son suficientes para fundar la condena. Asimismo invoca posible infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 563 CP en lugar del 564 CP. Por último, entiende el recurrente que debió apreciarse la eximente del art. 20.2º CP o, subsidiariamente, la atenuante del art. 21.1 CP .

El representante del Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la Sentencia.

TERCERO .- En la sustanciación de este recurso se han observados todas las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Fundamentos

PRIMERO .-. 1. El primer motivo del recurso (error en la valoración de la prueba) ha de ser desestimado. El derecho a la presunción de inocencia está consagrado en nuestro sistema con rango de Derecho fundamental en el artículo 24 C.E., e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial. Cuando se alega en el proceso penal su vulneración, el Tribunal de apelación debe realizar una triple comprobación: primero, que el juzgado de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir , de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente , y la participación o intervención del acusado en los mismos; segundo, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y tercero, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia de la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas , y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el Derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del Juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.

Para que pueda dictarse Sentencia condenatoria es necesario que se practique en el acto del juicio prueba de cargo suficiente que determine que la actuación del acusado esté comprendida en el tipo delictivo. La actividad probatoria se caracteriza fundamentalmente por prueba a directa o testifical o, en su caso , indirecta o indiciaria cuando los indicios sean plurales, resulten acreditados por prueba directa y que en la resolución se expongan los razonamientos en virtud de los cuales se procede a efectuar la inferencia que se obtiene de los citados indicios que, además, ha de resultar corroborados con datos periféricos.

Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos , que para la casación ha establecido el TS en innumerables Sentencias , (21 de Enero, y 13 de Febrero de 2001, entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium, sino una revisio prioris instantiae, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba , lo que después ha de constituir el núcleo de la Sentencia revisoria, y no ha de tratarse , simplemente, de sustituir el criterio valorativo del Juez a quo por el del ad quem, por cuanto estimar el recurso, porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria , que sería lo propio de un sistema de apelación ilimitado y que daría pie a una espiral inagotable de nuevas declaraciones de hechos novedosas en las que, también, el Tribunal ad quem podría cometer un error que debería ser revisable. Con estas premisas ha de decirse que el Tribunal de apelación puede revisar las alegaciones de error en la apreciación de la prueba, siempre que se limite a ello , a la constatación del error , y sobre la base de una alegación impugnatoria que establezca donde, a juicio del apelante, se equivoca el silogismo del Juez a quo .

2. Considera el recurrente que nos encontramos con dos versiones diferentes sin que pueda acogerse la establecida en la Sentencia impugnada. Es cierto que existen esas dos versiones distintas, pero la Juzgadora de instancia , contrastando pormenorizadamente todas las manifestaciones prestadas en el acto del juicio, concede credibilidad a la versión acusatoria, que además se apoya en el cúmulo de elementos probatorios de los que se deja constancia en la Sentencia. Tal ponderación debe mantenerse en esta alzada no sólo porque corresponde fundamentalmente al Juez de instancia la valoración de las pruebas, especialmente las de carácter personal , según su libre e íntima convicción, al aprovecharse de los sustanciales efectos de la inmediación y contradicción procesales (art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); sino también al estimar que dicho criterio resulta razonable, lógico y ajustado al conjunto de los medios de prueba practicados en el juicio.

En efecto, la Juzgadora a quo ha podido apreciar, con la ventaja de una inmediación vedada a este órgano de apelación, los testimonios inculpatorios y exculpatorios vertidos en el acto del juicio por todos los declarantes, y sobre esta base cognitiva ha podido formar un juicio sobre la realidad de lo sucedido, integrando el rendimiento de cada medio probatorio y acudiendo a un razonado juicio comparativo de credibilidad en los puntos objeto de controversia, no exento de pautas objetivas de valoración y en el que no se aprecia ninguna infracción de las reglas de la lógica , de la experiencia o de la crítica probatoria. En estas condiciones, este órgano de apelación, privado, como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales , carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Juez a quo sobre unas declaraciones que sólo ella ha podido presenciar. A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez a quo, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa , de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta , respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera. Como señala el mismo Tribunal Supremo (S.S.T.S. 16-VII-2003 , 22-XI-2002 y 20-IX-2000, por todas), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Pues bien, la defensa del apelante no proporciona en su recurso ni esos datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria de la Juzgadora de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria.

En consecuencia, consideramos que existe prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) y suficiente para llegar a la segura convicción de que los hechos ocurrieron en la forma descrita en el relato histórico. No se advierte, por lo tanto, error o equivocación alguna en la apreciación probatoria de la Juzgadora.

SEGUNDO. El segundo motivo del recurso (infracción de precepto legal) sí merece siquiera parcial estimación. Entiende el recurrente que la conducta descrita no se incardina en el art. 563 sino en el 564.1.2º CP (tenencia sin licencia de arma larga de fuego reglamentada no modificada).

Ha de empezarse diciendo que respecto al delito de tenencia ilícita de armas, se caracteriza como un delito de riesgo y peligro general, eminentemente formal y de mera actividad , cuya integración no requiere la creación de situaciones de peligro específico. Siendo el bien protegido la seguridad de la comunidad frente a los riesgos que representa la libre circulación y tenencia de armas de fuego, materializados en una más frecuente utilización de las mismas. O como dice la jurisprudencia, el bien tutelado es la defensa de la sociedad y de sus miembros en particular ante la violencia que se puede derivar del mal empleo de las armas de fuego, peligro acentuado en quienes las poseen subrepticiamente.

Por lo que se refiere a la acción o dinámica comisiva, la misma está integrada por dos elementos, uno positivo, o posesión del arma , y otro negativo , o ausencia de documentación legitimadora de la citada tenencia , que radica en la guía de pertenencia, en unas ocasiones, y en ésta y en la licencia, en otras. En cuanto al elemento positivo, es claro que no es precisa la propiedad del arma, bastando con la posesión en condiciones de disponibilidad, pues requiere de la concurrencia de los presupuestos representados por la posesión no autorizada del arma, la aptitud de ésta para ser utilizada y la conciencia de ilicitud en la posesión. Así, este delito requiere la concurrencia del elemento real de la tenencia , que debe apreciarse siempre que una persona tiene un arma a su disposición, como mera situación de hecho , con intención de poseer, o simplemente de detentación, sin que sea preciso un animus domini ; se trata de contemplar una relación entre la persona y el arma que permita su disponibilidad y permita su utilización de acuerdo con la libre voluntad del agente, que en el caso de autos es evidente pues como ha quedado demostrado el acusado esgrimió en lugar público el arma. Por su parte el elemento negativo viene representado por la observancia de los requisitos Administrativos legalmente exigidos para la posesión de las armas, que de este modo pasan a formar parte del núcleo esencial del tipo penal, constituyendo elementos normativos que se suman al puramente descriptivo de la tenencia, y que concretan en la licencia o permisos necesarios para ello, ausencia que no ha sido puesto en duda por el recurrente.

El objeto material de la infracción lo constituyen las armas de fuego , entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para la defensa. Considerándose que es idónea el arma cuando resulta capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora y que se halle en condiciones de funcionamiento, bien en su Estado primitivo, bien mediante sencillas operaciones mecánicas y en este sentido , el arma que portaba el acusado era apta para disparar, se encontraba en buen Estado de funcionamiento (efectuada prueba en la galería de tiro funcionó correctamente)

En fin, el elemento subjetivo del tipo no exige un dolo específico , siendo suficiente el genérico de la conciencia de la posesión del arma de fuego sin la correspondiente autorización administrativa.

Pues bien, de la lectura del informe pericial emitido por la Brigada Provincial de Policía Científica se deduce que, en efecto, estamos en presencia de un arma de fuego (larga) modificada (conclusión primera en relación con el folio 4 del informe: "puede observarse en el interior de la recámara el lijado o limado de la misma") pero, en cambio, de su lectura no puede deducirse , en modo alguno, que la citada modificación fuera sustancial , de tal manera que el tipo aplicable no sería el previsto en el art. 563 CP sino, dándose la circunstancias del art. 564.1.2º, el delito en que incurre el acusado es el indicado en el apartado 2º, circunstancia 3ª "(armas) que hayan sido transformadas, modificando sus características originales".

TERCERO. 1. Invoca el recurrente que es politoxicómano de larga duración, sometido a tratamiento antidepresivo lo que , junto al consumo de alcohol le haría perder o disminuir su capacidad volitiva e intelectiva, como así sucedió el día de los hechos por lo que debió estimarse la eximente del art. 20.2º CP o atenuante del art. 21.1 CP .

2. Debemos señalar que la drogodependencia a sustancias tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas es susceptible de afectar negativamente a las facultades intelectivas y volitivas del toxicómano, lo que es cuestión pacífica y reiteradamente admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial, habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto , los siguientes estadios:

a) el consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP, en cuanto que contempla al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (art. 20.2 CP );

b) cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la conciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida , aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito; y, no obstante,

c) un tercer estadio es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo Estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato , no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina del T.S. (véanse , por todas, SS.T.S. 22-VII-2005 o 23-VI-2004 ) ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona. Es necesario constatar, pues, el producto que se consume , la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a estas sustancias. Cuando las drogas son, como en este caso, heroína o cocaína, su consumo es elevado y se prolonga en el tiempo retrospectivamente, se puede inducir racionalmente de dichos elementos objetivamente contrastados, que una toxicomanía de tal naturaleza ha tenido que ocasionar un cierto deterioro de las facultades intelectivo-volitivas de la persona que , en determinados casos puede haber sido intenso, por lo que, sin necesidad inexcusable de acreditar el déficit psíquico con que el sujeto hubiera cometido el ilícito, es perfectamente aceptable apreciar la atenuante de drogadicción, pudiendo llegar incluso a la eximente incompleta cuando de aquellos datos reveladores de una grave , intensa y antigua adicción a sustancias particularmente nocivas se pueda deducir según los criterios de la razón , la experiencia y los conocimientos científicos un severo deterioro de la salud psíquica del sujeto, pero para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

3. Pues bien, aplicando este criterio al caso actual debemos señalar que , examinada la prueba practicada, especialmente los diversos informes médicos (el más moderno de dos meses antes de ocurrir los hechos) , no ha quedado justificada la realidad de que en el momento de cometer los hechos el ahora inculpado se hallare bajo los efectos del síndrome de abstinencia o de intoxicación por drogas tóxicas, frente a lo alegado en tal sentido por la parte apelante, habiéndose acreditado, únicamente , que el referido imputado es drogodependiente, pero sin que conste que en el momento de los hechos se hallare bajo los referidos efectos o que presentase una limitación de sus facultades intelectivas y volitivas tan intensa como sería preciso que quedare acreditado para poder apreciar la concurrencia de la atenuante pretendida por la parte apelante y, por ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO. Aplicando un criterio puramente proporcional y teniendo en cuenta que la Juez de instancia impuso la pena justo en la mitad prevista en el tipo delictivo (dos años cuando el precepto preveía la prisión de uno a tres años) es justo que siendo la pena de prisión prevista en el art. 564.2.3ª (que es el tipo ahora aplicable) la de uno a dos años de prisión , la nueva pena se establezca en su mitad , esto es, un año y seis meses de prisión.

QUINTO. Costas procesales. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio (240.1º LECrim.).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, y en nombre de s.m. el rey

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado en el único sentido de condenar a Eloy como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito previsto y penado en el art. 564.2.3ª, a la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; confirmando el resto de la Sentencia de instancia y declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Únase testimonio de dicha resolución a los autos principales que se remitirán al juzgado de origen , para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . Dada y pronunciada que fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que contra la anterior Resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 267 de la LOPJ. Doy fe.