Sentencia Penal Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 27/2011 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA NUM. 32/11

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Presidente

Eduardo Calderón Susín

Magistrados

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Mónica de la Serna de Pedro

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Palma de Mallorca, 8 de Febrero de 2011.

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado num. 414/10 ,

procedentes del Juzgado de lo Penal número 7 de Palma de Mallorca, rollo de esta Sala núm. 27/11, incoadas por un delito de robo con intimidación, al haberse

interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 3 de Diciembre de 2010 por la representación procesal del coacusado Jesús ,

admitido a trámite el día 17 de Enero de 2011, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 1 de Febrero de 2011, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien, anticipándose a la fecha de la deliberación señalada por motivos de organización interna para el próximo día 16 de Marzo, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 3 de Diciembre de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Jesús como autor responsable de un delito de robo con intimidación, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la entidad SA NO STRA (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares), en la cantidad de 53.175 euros, imponiendo las costas al acusado, incluyendo las devengadas a la Acusación Particular.

SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal que se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida, no así la Acusación Particular que no formuló alegaciones, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los así declarados en la sentencia de instancia.

"Probado y así se declara que sobre las 14,20 horas del día 19 de enero de 2010 el acusado Jesús , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado de libertad por esta causa los días 28 al 30 de enero de 2010, actuando con animo de beneficio ilícito, entró en la sucursal de Sa Nostra en la calle Infant Ferrá núm. 2 de Palma, una vez en el interior se dirigió a las empleadas Mercedes y Tamara , directora y empleada de la sucursal que se encontraban juntas y les dijo "esto es un atraco" al tiempo que esgrimía y exhibía parcialmente un objeto no identificado que llevaba oculto en el interior de una bolsa colgada del hombro, como si de un arma se tratase ya que dirigía hacía ellas y les mostraba lo que parecía la culata de un arma sin quitar la mano de la empuñadura, consiguiendo de este modo atemorizarlas; seguidamente las obligó a apagar las luces de la sucursal y a ir a la dependencia donde está ubicada la caja fuerte donde les conminó a abrirla, lo que hizo Mercedes , tras los diez minutos de retardo la caja se abrió y les exigió a las dos trabajadoras que metieran solo los billetes en una bolsa de plástico, consiguiendo de este modo la cantidad de 58.000 euros; una vez el dinero en su poder y antes de abandonar la sucursal el acusado les ordenó que se metieran en el cuarto de la limpieza y esperarán cinco minutos antes de salir.

El día 28 del mismo mes funcionarios de la Policía Nacional ya habían identificado al acusado a través de la cinta de video de la sucursal, y por las gestiones practicadas, interceptaron y detuvieron al acusado recuperándose en su poder únicamente la cantidad de 4835 euros; también se le intervino una furgoneta Renault Kangoo matrícula H-.... HD que había adquirido con 2900 euros de los sustraídos, sin que el resto haya sido recuperado.

No ha quedado probado que cometiera los hechos acuciado por las deudas ni que estuviera amenazado de muerte ni el ni su familia por prestamistas"

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa del acusado Jesús contra la sentencia de primer grado que le condena como autor responsable de un delito de robo con intimidación a la pena de 4 años de prisión.

La parte apelante por vía de su recurso solicita se procede a atempera la pena impuesta en la Sentencia de 4 años de privación de libertad, por considerar que la misma no aparece proporcionada a la gravedad de los hechos y a la peligrosidad del recurrente.

Dicha atemperación la solicita, bien a través de la consideración del robo como atenuado, ex artículo 241.3 del CP (actualmente tras la reforma operada por la LO 5/2010 , dicho apartado ha pasado ha ser el número 4), atendida la menor entidad de la intimidación empelada por el acusado, ya que en ningún momento dirigió manifestaciones amenazantes o realizó actos violentos hacia las víctimas limitándose a sujetar por la empuñadura lo que parecía ser un arma de fuego, dado que ésta la tenía escondida en el interior de una bolsa; o haciendo uso de las facultades que para moderar la pena establece el apartado y a tal efecto se pone de manifiesto que el recurrente en el momento en que fue detenido se reconoció autor de los hechos.

La Sala no aprecia razones objetivas para modificar la calificación que hace la combatida del delito de robo en su modalidad básica, descartando la aplicación del tipo atenuado, previsto en el apartado del artículo.

La jurisprudencia nos recuerda que para la calificación del robo como atenuado habrá de atenderse principalmente a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y en segundo lugar y en inferior plano a las demás circunstancias concurrentes.

Más concretamente el TS ha enumerado los criterios de aplicación de la atenuante específica contenida en el núm. 3 del artículo 242 del Código Penal haciendo referencia a los siguientes:

1º. «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

«a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 Ptas. (hoy 400 euros), que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada».

En el caso presente para descartar la Juzgadora la aplicación del tipo atenuado tuvo en cuenta que el robo se cometió en el interior de una sucursal bancaria en la que estaban solas las víctimas y la intimidación fue intensa o importante desde el momento en que el acusado para conminar su voluntad y para que permitieran que se hiciera con el botín, sin su oposición, les hizo creer que portaba consigo un arma de fuego - lo que por otro lado la Juzgadora no descarta ya que el acusado pudiendo hacerlo no hizo entrega ni puso a disposición de la Policía el objeto o empuñadura que habría utilizado para simular la disponibilidad del arma y por tanto para desechar que en realidad se tratase de una pistola -. Además, la Juzgadora tuvo en cuenta que la situación de intimidación duró un cierto tiempo y que el resultado, tanto desde el punto de vista de la situación anímica vivida por las víctimas y consecuencias psicológicas posteriores, puesto que una de las perjudicadas se halla sometida a tratamiento para superar el daño psíquico sufrido, como por el perjuicio económico, ha revestido entidad y gravedad, especialmente el segundo aspecto, ya que la cantidad objeto del robo ascendió a la suma de 58.000 euros, de la cual se ha recuperado una mínima parte.

No cabe, pues, tachar de desacertada la conclusión extraída en la combatida al aplicar la modalidad básica del delito de robo con intimidación, del apartado primero del artículo 242 del CP y desechar la calificación del robo como atenuado.

SEGUNDO.- En cuanto al principio de proporcionalidad denunciado como vulnerado en la aplicación de la pena la Jurisprudencia del TS tiene dicho (por tomar un ejemplo se pueden citar las sentencia de la Sala Segunda 389/97 y 555/2003 y otras muchas posteriores): "que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el principio de proporcionalidad en principio al Legislador; y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas dosimétricas del CP".

Según se razona en la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2000 EDJ2000/31876, el principio de proporcionalidad de las penas, si bien no tiene un expreso reconocimiento constitucional, es innegable que se tiene en cuenta en nuestro Ordenamiento Jurídico, como directamente derivado del valor justicia, proclamado en el art. 1.1 de nuestra CE y que integra uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento.

En el supuesto sometido a examen la pena impuesta por la Juzgadora en el sentencia aparece acorde al grado de culpabilidad del acusado, atendiendo, principalmente, a que por la cuantía de lo sustraído el acto apropiatorio ejecutado contra la propiedad de haber sido calificado como un simple hurto (art.234 del CP ) tendría la consideración de agravado por la cuantía al superar la suma sustraída los 50.000 euros (art.235.3 del CP ), cifra esta a partir de la cual en la última y reciente reforma operada en el CP por LO 5/2010, de 25 de Noviembre se ha establecido dicha agravación para los delitos económicos (art.250.5 ) y que en la fecha de comisión de los hechos estaba situada, conforme al criterio Jurisprudencial apreciado, en los 36.000 euros.

El umbral penométrico previsto para el hurto agravado por razón de la cuantía se sitúa en los tres años de prisión. Desde esta perspectiva, ya aparece adecuado y razonable que la pena imponible para el robo cometido por el acusado supere dicho límite, ya que sería ilógico e irrazonable que no fuera así y que no rebasase la penalidad prevista para un tipo penal de menor gravedad al no ir acompañado la acción típica de la consiguiente agravación o plus de antijuridicidad que comporta el empleo de intimidación en el apoderamiento de la expresada notoria cuantía. A partir de ahí, si al apoderamiento le añadimos la intimidación ejercida, que la Juzgadora califica de grave atendidas las circunstancias concurrentes en el hecho: uso de lo que las víctimas consideraron un arma de fuego para doblegar su voluntad, duración de la situación de conminación, soledad de las víctimas, consecuencias psicológicas que en ellas produjo la vis compulsiva, sin que las alegadas por el acusado referidas ha haber confesado la infracción en el momento en que fue detenido, o a la presencia de estado de necesidad o miedo insuperable, puedan ser atenidas ya que la confesión se produjo cuando el procedimiento ya se dirigía contra él y había sido identificado y en cuanto a las otras circunstancias por haber quedado huérfanas de toda prueba, no puede calificarse de desproporcionado que la Juzgadora hubiera impuesto la pena en la extensión fijada, posibilidad que para la determinación de la pena le concedía el artículo 66.6 del CP y que no puede estimarse que hubiera hecho uso de la misma de forma arbitraria, irrazonable o patente y manifiestamente equivocada.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Jesús , contra la Sentencia de fecha 3 de Diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Palma y recaída en la causa PA 414/2919, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, todo ello con declaración de costas de oficio en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el Magistrado ponente que la firma, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.