Sentencia Penal Nº 32/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 34/2010 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA : 00032/2011

N./Refª.: Rollo Núm.34-2010 -M

Procedimiento Abreviado Nº 2/2009 de Instrucción Nº 2 de A Coruña

ILMA. Sra. PRESIDENTA

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. Srs. MAGISTRADOS

DON LUIS BARRIENTOS MONGE- Ponente

DON GUSTAVO MARTÍN CASTAÑEDA

En A Coruña, a once de mayo de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, han pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA Nº 32

Vista por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 34/2009, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de A Coruña , por un presunto delito contra la salud pública, contra Jesús María , nacido el día 31 de Marzo de 1966, con DNI NUM000 , que estuvo privado de libertad desde el día 29/11/2005 hasta el 22/12/2005, y que ha estado representado en esta causa por el Procurador Sr. Tovar Espada, y asistido por el Letrado Sr. Bolós Ferbández; contra Camilo , nacido el día 27 de Mayo de 1969, con DNI NUM001 , quién estuvo privado de libertad desde el día 29/11/2005 hasta el 22/12/2005, y que ha estado representado en esta causa por el Procurador Sr. Castillo Villacampa y asistido por la Letrada Sra. Rodríguez Seoane; contra Gines , nacido el día 01/10/1977, con DNI NUM002 , que estuvo privado de libertad desde el día 14/12/2005 hasta el 17/12/2005, y que está representado por la Procuradora Sra. Lodos Pazos, y asistido por el Letrado Sr. López Pérez; contra Onesimo , nacido el día 5 de Diciembre de 1978, con DNI número NUM003 , quién estuvo privado de libertad desde el día 14/12/2005 hasta el 17/12/2005, que está representado en esta causa por el Procurador Sr. Painceira Cortizo y asistido por el Letrado Sr. Sierra Sánchez, y contra Carlos Miguel , nacido el día 18 de Abril de 1982, con DNI NUM004 , que estuvo privado de libertad desde el 16/03/2006 hasta el 18/03/2006, y que ha estado representado por el Procurador Sr. Painceira Cortizo y asistido por el Letrado Sr. Sierra Sánchez; siendo parte el Ministerio Fiscal, ejerciendo la Acusación Pública, que ha estado representado por el Ilmo. Sr. Don Luis Vázquez Seco.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa se incoó por auto de fecha 8 de Enero de 2009, dictado por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de A Coruña , causa que, tras el cumplimiento de los trámites correspondientes, fue remitido a este tribunal, para la celebración del correspondiente juicio oral, que tuvo lugar el día 10 de Mayo de 2011, con la presencia de las partes indicadas en el encabezamiento de esta resolución, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que figura en el acta levantada al respecto.

SEGUNDO .- En dicho acto, por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico y tenencia de sustancias estupefacientes con destino al tráfico en la modalidad de las que causan grave daño a la salud de las personas del artículo 368 del Código Penal. Y tres delitos contra la salud pública por tráfico y tenencia de sustancias estupefacientes con destino al tráfico en la modalidad de las que no causan grave daño a la salud de las personas del artículo 368 del Código Penal . De las anteriores infracciones son responsables en concepto de autor al haber realizado de forma voluntaria y consciente los hechos relatados (artículo 28 del Código Penal ): Jesús María y Camilo del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas. Y Gines , Onesimo y Carlos Miguel , cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud de las personas. Concurre en todos los acusados la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada (artículo 21.6 del Código Penal en su redacción a fecha de los hecho). Por estos hechos, procede imponer a los acusados las penas siguientes:

A Jesús María la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 162,4 € , con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad. A Camilo la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 162,4 € , con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad. A Gines la pena de 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 35,86 € con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. La pena de prisión, en aplicación del artículo 88 del Código Penal , se sustituirá por multa a razón de 2 cuotas de 3 € por cada día de prisión. A Onesimo la pena de 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 6,20 € , con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad. A Carlos Miguel la pena de la pena de 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 24,49 € con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. La pena de prisión, en aplicación del artículo 88 del Código Penal , se sustituirá por multa a razón de 2 cuotas de 3 € por cada día de prisión. Con imposición de costas a los acusados, debiendo decretarse el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada, así como del rollo de papel de aluminio , la báscula de precisión y demás efectos ocupados en poder de los inculpados y que utilizaban en el ilícito tráfico al que se dedicaban.

TERCERO .- Por los acusados Gines , Camilo , Jesús María y Carlos Miguel , con carácter previo, se vino a mostrar conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, no interesando sus Defensas que contra aquéllos se continuara el juicio oral, ratificando los meritados inculpados, en el turno de última palabra, su conformidad con el delito y las penas interesadas en su contra.

CUARTO .- La Defensa del inculpado Onesimo , en el trámite de conclusiones definitivas, se interesó la libre absolución.

QUINTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que:

PRIMERO .- A finales del año 2005 llegaron a la Policía Nacional de A Coruña quejas vecinales provenientes de residentes en el Barrio de las Flores, en las que ponían en conocimiento de las autoridades competentes que, en las inmediaciones del bar "Rincón", existía un punto negro de venta de sustancias estupefacientes, donde de forma habitual se reunía un grupo de jóvenes consumidores que contactaban con otras personas que les suministraban las sustancias que les demandaban.

SEGUNDO .- Ante la alarma social creada, de que se trataba de un lugar frecuentado por personas mayores y por niños, y las transacciones se producían ante la presencia de éstos, por parte de la policía se montó un dispositivo de vigilancia con la finalidad de identificar a las personas que suministraban a los consumidores la sustancia estupefaciente y así desmantelar dicho punto de venta.

TERCERO .- Para llevar a cabo lo anterior, un agente se encargaba de realizar labores de vigilancia, y al detectar una transacción de sustancia estupefaciente e identificar claramente tanto a la persona o personas que la entregaban y al que las recibía, daba la descripción de este último a sus compañeros para que le interceptaran y ocuparan la sustancia estupefaciente que acababa de adquirir. Con el anterior método identificaron como personas que suministraban sustancias estupefacientes a Jesús María , Camilo , Gines , Onesimo , y Carlos Miguel . En concreto les observaron realizar lo siguiente:

Sobre las 13.50 horas del día 22/11/2005 Jesús María contactó con Celestina , le hizo una seña para que entrara en un coche y tras permanecer ambos breves minutos en su interior, salió primero Celestina llevando en la mano algo que le entregó Jesús María y que guardó. El agente encargado de la vigilancia avisó a sus compañeros que interceptaron a Celestina sobre las 13:50 horas, e incautaron en su poder el trozo de hachís que le había dado Jesús María , y que una vez analizado arrojó un peso 3,096 gramos. Celestina lo iba a destinar a su consumo y fue tasado en 8,95 €.

Pasadas las 13:00 del día 23/11/2005 uno de los policías que formaba el dispositivo vio como una pareja se dirigió al encuentro de Camilo y de Jesús María . Tras hablar brevemente con ellos se alejaron del grupo. Pasado un corto espacio de tiempo Onesimo , actuando de consuno con los antes mencionados, se dirigió a dicha pareja y les entregó sustancia estupefaciente. Dio aviso a sus compañeros que interceptaron a dicha pareja sobre las 14.25 horas, tratándose de Samuel y Rosario , y descubrieron que Samuel acababa de adquirir para su consumo de Onesimo 1,457 gramos de hachís tasados en 6,20 €.

Sobre las 18:00 horas del día 24/11/2005 Camilo y Jesús María , actuando de mutuo acuerdo, llevaron hasta el interior del vehículo Y .... EC , propiedad del primero, a varios jóvenes por separado, y la mayoría fumaban dentro del citado coche y luego se marchaban. Uno de estos jóvenes fue Germán , quién entró en el coche y salió de inmediato guardando algo, y una vez que dio unos pasos se volvió de nuevo hacia Camilo quién le entregó un trozo de papel de aluminio. Germán fue interceptado por policías que formaban parte del dispositivo sobre las 19:45 horas , ocupándosele en el interior de la sudadera un trozo de papel de aluminio y en la mano izquierda una pajita de plástico que contenía en su interior 0,095 gramos de heroína con una riqueza del 22,88 %, que había recibido para su consumo de los inculpados antes referidos, tasada en 9,77 €.

Sobre las 13:00 horas del día 25/11/2005 Camilo y Jesús María realizaban de forma coordinada intercambios con varios jóvenes, entre ellos Celestina , a la que ya habían entregado para su consumo sustancia estupefaciente días anteriores. Los agentes interceptaron sobre las 13.30 horas a uno de los consumidores, tratándose de Laureano , quién llevaba en su poder 2 trozos de hachis con un peso total de 1,207 gramos, que acababan de darle los inculpados antes mencionados, y que ha sito tasado en 5,41 €.

Tras la Anterior intervención, Jesús María y Camilo abandonaron el lugar a bordo del vehículo matrícula Y .... EC , que fue interceptado por la policía en la Avenida de Monelos, sobre las 14:20 horas del día 25/11/2005, momento en el que Camilo arrojó al suelo un trozo de hachís con un peso de 3,910 gramos, que tenía en su poder para su distribución a terceras personas, y que ha sito tasado en 16,65 €.

A partir de las 16:00 horas del día 28/11/2005 Gines y Carlos Miguel , actuando de consuno, establecieron comunicación sucesivamente con varios jóvenes. En concreto Gines , que tenía melena, realizaba el primer contacto con los chicos y los llevaba hasta un banco dónde estaba su compañero Carlos Miguel , quien sacaba una pieza del tamaño aproximado de un paquete de tabaco, encendía un mechero, calentaba algo el material y acto seguido lo introducía en la boca para trocearlo y entregarlo a terceros adquirentes, realizando esta operación en al menos 15 ocasiones. Fueron interceptados 2 de los jóvenes que habían recibido para su consumo sustancia estupefaciente de los imputados referidos, tratándose de Pablo Jesús al que se incautó sobre las 17:15 horas 2 trozos de hachís que arrojaron un peso de 3,648 gramos, tasado en 15,54 €, y Bruno , en cuyo poder fueron hallados sobre las 19:00 horas 3 trozos de hachis con un peso total de 2,102 gramos, valorados en 8,95 €. Pablo Jesús en el momento de la incautación manifestó a los agentes que la sustancia estupefaciente la había adquirido minutos antes a un joven del Barrio de las Flores al que ya había comprado en 2 ocasiones anteriores.

Sobre las 12:30 horas del día 29/11/2005 los funcionarios encargados de la vigilancia observaron el vehículo Opel Kadett matrícula Y .... EC ocupado por Jesús María , la esposa de éste que nada tiene que ver con los hechos objeto de esta causa y Camilo que lo conducía y lo interceptaron en la avenida de Monelos, ocupando en su interior ocultas en un hueco del salpicadero un envoltorio de plástico transparente que contenía en su interior 7 pajitas , que una vez analizadas arrojaron un peso total de 0,731 gramos de heroína con una riqueza del 45,50 % y un valor de 118,77 €, que los inculpados tenían en su poder con la finalidad de distribuirla a terceros adquirentes, para lo cual se servían también de una báscula de precisión que llevaban escondida en el coche, de un rollo de papel de aluminio, de un huevo de plástico , una hoja con diversas anotaciones y 2 navajitas. El envoltorio de las 7 pajitas era totalmente idéntico a la incautada a Germán .

Y ya para finalizar la investigación, sobre las 17:00 del día 14/12/2005 los agentes vieron a varios jóvenes reunidos, entre ellos Gines , y al irrumpir los agentes 3 jóvenes del grupo que no pudieron ser identificados arrojaron al suelo 2 porros de considerable tamaño encendidos. Gines tenía en su mano un racimo de marihuana que una vez analizado arrojó un peso de 0,436 gramos, tasados en 1,37 €, que intentó tirar, y un envoltorio con 2 trozos de hachis con un peso de 1,708 gramos, valorados en 7,78 €, una sustancia vegetal seca que resultó ser 0,181 gramos de cannabis, tasados en 0,57 € y en el interior de una cajetilla de tabaco marca Camel 0,362 gramos de cannabis, valorados en 1,65 €, sustancias que tenía en su poder con la intención de distribuirlas a terceras personas. En el lugar también fue identificado otro consumidor que tenía en su poder 2 trozos de cannabis con un peso total de 0,753 gramos, si bien no pudo determinarse que se lo hubiera entregado el inculpado.

CUARTO.- La heroína es una sustancia incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes, y causa grave daño a la salud de la persona.

La resina de cannabis o hachís es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista IV de las anexas a la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972, y no causa grave daño a la salud de las personas.

Fundamentos

PRIMERO .- IMPUTACIÓN REALIZADA A Gines , Camilo , Jesús María y Carlos Miguel .

El artículo 787 de la LECRIM señala que:

"1. Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.

2. Si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad. El Juez o Tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias. (.../...)"

En lo que se refiere a estos 4 acusados, dado que los mismos, desde el inicio de la sesión del juicio oral señalado para la presente causa, se han reconocido autores del delito que se les imputaba el Ministerio Fiscal, mostrando conformidad con las penas solicitadas, se está en el supuesto de dictar sentencia condenatoria de estricta conformidad con dicha calificación.

SEGUNDO .- IMPUTACIÓN REALIZADA A Onesimo .

Este acusado ha negado que hiciera entrega de droga alguna, hachís, a pareja alguna, pero ello debe verse contradicho por la prueba testifical practicada, integrada por el testimonio del agente con número de identificación profesional número 44.376, resulta expresivo de que una pareja se aproxima a los también acusados en estas actuaciones, Jesús María y Camilo , que, como se ha dejado expuesto, han admitido su culpabilidad respecto de esta acusación por delito de tráfico de drogas, encontrándose todos ellos en el lugar en donde, y según las denuncias formuladas, se había establecido un dispositivo policial para la averiguación de conductas relacionadas con la venta de este tipo de sustancias que se describen en el relato fáctico de esta sentencia. En este lugar, y ciñéndonos a los hechos objeto de acusación, el día 23 de Noviembre de 2005, aquel testigo ve como el acusado Onesimo efectúa un intercambio, de forma discreta, con aquella pareja, concretamente con Samuel , el cual, tras ser detenido instantes después, se le ocupa una porción de hachís. Estamos, por tanto, con un lugar en donde se reúnen personas que, presuntamente, se relacionan con la venta ilegal de estupefacientes, entre ellas dos de los acusados que han admitido una imputación de esta índole. Que con estos acusados contacta el meritado Samuel , que, instantes después, contacta con el acusado Onesimo , contemplando un intercambio, sin poder especificar efectivamente el objeto de este intercambio, pero, por un lado, nada se explica por el interesado sobre cual pudiera ser el interés de este intercambio observado, con una persona con la que no consta que tenga algún motivo para este tipo de operaciones; y si después de este intercambio observado, se ocupa en poder de la persona con la que contacta este acusado una partida de hachís. Esta clase de prueba indirecta cobra importancia en delitos como el que ahora nos ocupa, que debe ser declarado, como postulaba el Ministerio Fiscal, un delito contra de tráfico de drogas, en la modalidad de las sustancias que causan grave daño a la salud, definido en el artículo 368 del Código Penal , del que es autor penalmente responsable este acusado, Onesimo , siendo apreciable en la comisión de este delito la atenuante analógica de dilaciones indebidas, con base en el artículo 21.6 del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de acaecer los hechos, atenuante que se hace extensiva, en virtud de la conformidad prestada por los otros coimputados, y como no podía ser de otro modo, pues el transcurso del tiempo en la instrucción de estas diligencias, desde las iniciales, finales del año 2005, y dado que la naturaleza de la conducta ilícita declarada reviste especial complejidad, ni por el número de los implicados, ni por la naturaleza de la actividad desplegada por todo ello, resulta oportuno estimar compensada en cierto grado la culpabilidad de todos los acusados por el transcurso del tiempo, que se considera elevado.

A este acusado se imponen las penas interesadas por el Ministerio Fiscal, que son más que mínimas y reducidas, a la vista del arco penal prevenido en el artículo 368 antes citado.

Asimismo, y de acuerdo con lo prevenido en el artículo 374 del Código Penal , se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como del papel de aluminio, báscula de precisión y demás enseres que fueron ocupados en poder de los acusados, y que utilizaban para el tráfico ilícito que aquí se ha declarado.

TERCERO .- En cuanto a las costas procesales, los acusados Jesús María y Camilo , sufragarán por partes iguales una cuarta parte de las costas procesales. Los acusados Gines , Carlos Miguel y Onesimo , abonarán cada uno de ellos una cuarta parte de las costas procesales devengadas.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús María y a Camilo , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud, concurriendo en ambos la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas siguientes: 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 162,4 € , con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad, así como al pago por mitad de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gines , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 35,86 € con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. La pena de prisión, en aplicación del artículo 88 del Código Penal , se sustituirá por multa a razón de 2 cuotas de 3 € por cada día de prisión. Se imponen a este acusado una cuarta parte de las costas procesales causadas en esta causa.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Miguel , como autor penalmente de otro delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, y concurriendo también la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 24,49 €, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. La pena de prisión, en aplicación del artículo 88 del Código Penal , se sustituirá por multa a razón de 2 cuotas de 3 € por cada día de prisión. Así como al pago de otra cuarta parte de las costas procesales.

Por último, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Onesimo , como autor penalmente responsable de otro delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la misma atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 6,20 € , con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad. Pago de otra mitad de las costas procesales causadas.

Así mismo procede el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada, así como del rollo de papel de aluminio, la báscula de precisión y demás efectos ocupados en poder de los inculpados y que utilizaban en el ilícito tráfico al que se dedicaban.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.