Sentencia Penal Nº 32/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 62/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00032/2011

Rollo: RJ 62/2010

Órgano procedencia: JDO.PRIMERA INST./INSTRUCCION nº 2 de RIBEIRA

Procedimiento de origen: JUICIO DE FALTAS 132/2002

SENTENCIA Nº 32/11

Ilmo./a. MAGISTRADO D/Dña. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

En Santiago de Compostela, a once de Marzo de dos mil once

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en Santiago de Compostela, ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal del Juicio de Faltas expresado, siendo partes en esta instancia, como apelante- apelado COMPAÑIA SEGUROS FIDELIDADE, defendido por el Letrado Sr. Freijeiro Otero; Jesús Manuel , CENTRO GALLEGO DE REHABILITACION SL; Celso ; y como apelado Hugo , HORMIGONES XARAS, SL y MAPFRE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez de JDO.PRIMERA INST./INSTRUCCION nº 2 de RIBEIRA, con fecha 2/3/10 dictó sentencia en el Juicio de Faltas del que dimana este recurso, que en su parte dispositiva dice así: "Que debo condenar y condeno a Teodoro como autor responsable de una FALTA DE LESIONES IMPRUDENTES a la pena de VEINTE DIAS MULTA con cuota diaria de CINCO EUROS (total 100 EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como a las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar el condenado, Teodoro , con la responsabilidad directa y solidaria de su Cia.Aseguradora FIDELIDADE y la civil subsidiaria de AUTOCARES MUIÑOS, SL: a Celso en la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (64.296,37 euros); a Jesús Manuel en la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCO EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS (47.805,27 euros); a CENTRO GALEGO DE REHABILITACION en la cantidad de SIETE MIL NOVIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS (7.984 euros); más los intereses legales que, en elcaso de la Cia. Aseguradora serán los del artículo 20 LCS .

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Hugo , HORMIGONES XARAS, SL y a MAPFRE de los hechos que se le imputan en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por COMPAÑIA SEGUROS FIDELIDADE, Jesús Manuel , al que se adhiere D. Hugo , CENTRO GALLEGO DE REHABILITACION SL, Celso , que fue admitido en ambos efectos, y practicadas las diligencias oportunas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se registraron, se formó el rollo de Sala y se turnaron de ponencia.

No habiéndose propuesto diligencias probatorias y al estimarse innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia

TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas.

Hechos

Se admiten los de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: "UNICO.- Que el dia 23 de mayo de 2002, sobre las 17:00 horas, circulaba el autobús matrícula W-....-WX , conducido por Teodoro , propiedad de AUTOCARES MUIÑOS, SL y asegurado por FIDELIDADE, por la calle Alexandre Bóveda, en el término municipal de A Pobra do Caramiñal cuando, al tener obstaculizada la vía por los trabajos que en ese momento realizaba el camión hormigonera matrícula C-1907- BG, propiedad de HORMIGONES DE XARAS, SL, y asegurado en MAPFRE, invadió el carril reservado a la circulación en sentido contrario, momento en el que impacta con el ciclomotor matrícula C-8365-BMC, conducido por Jesús Manuel , ocupado también por Celso que correctamente circulaban por su carril y sin poder evitar la colisión, resultando éstos con las lesiones y daños materiales que constan en el procedimiento".

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la apelada, y

PRIMERO.- Para resolver de forma ordenada los distintos recursos planteados contra la sentencia dictada por la juzgadora de grado, conviene hacer una breve reseña de los mismos, pues hay al menos 24 motivos de impugnación que atender:

A) Recurso de la aseguradora Fidelidade. En primer lugar propugnó que en la sentencia apelada se había incurrido en error manifiesto en la apreciación de la prueba, en lo que atañe a la forma de ocurrencia del siniestro, ya que la juzgadora consideró que la responsabilidad en su producción recae en exclusiva en el conductor del autobús D. Teodoro , quien realizó una maniobra antirreglamentaria al realizar un adelantamiento invadiendo el carril contrario sin percatarse de que por el mismo circulaba la motocicleta, y sabedor de que la visibilidad era escasa por la presencia del camión hormigonera que ocupaba su carril, mientras que dicha aseguradora entiende que debe incluirse también el conductor del camión hormigonera Sr. Hugo , que ocupaba todo el carril por el que debía pasar el autobús y por ello contribuyó de forma decisiva a la producción del accidente. En segundo lugar, por lo que respecta a la responsabilidad civil, más concreto la indemnización del Sr. Celso , mostró su disconformidad con respecto al periodo reconocido como no impeditivo de 995 días, que debería reducirse a 621 días, así como el factor de corrección sobre la incapacidad temporal que no procedería porque no se ha acreditado una pérdida económica real. También respecto a la indemnización reconocida al Sr. Jesús Manuel por gastos de taxi, por existir determinadas coincidencias con las facturas abonadas por la apelante; y en cuanto al Centro Gallego de Rehabilitación, porque carecería de legitimación activa para reclamar a la aseguradora, por lo que debería dirigirse individualmente a los lesionados por las asistencias prestadas. Igualmente planteó que se deberían haber descontado las cantidades que los lesionados habrían percibido en concepto de pensión provisional, de 20.210,75 € el Sr. Jesús Manuel y de 53.306,99 € el Sr. Celso , más las percibidas de Mapfre. Por último, estimó que le había condenado indebidamente al pago de los intereses del art. 20 LCS porque hasta el juicio no se determinó quién era el responsable del siniestro.

B) Recurso de D. Celso , que se centra en el importe indemnizatorio señalado. En primer lugar, porque no procede aplicar el baremo correspondiente a 2007, sino al de la fecha del informe forense de sanidad (2008) o del juicio oral porque se aplica el criterio valorista (2010). En segundo, sobre los días efectivos de baja, que no son los 1.280 del informe forense, sino los 2.001 que resultan de la última rehabilitación practicada en el Hospital del Barbanza el 13/11/2007, y que deberían distinguirse entre hospitalarios (35), impeditivos (646) y no impeditivos (1.320). En relación con las secuelas, porque no se apreció la rotura parcial de los ligamentos cruzado anterior y posterior, lo que motivó la práctica de tres intervenciones, con dolor con sensación con fallo o inestabilidad, por lo que resulta razonable considerar que existe una secuela de lesión de ligamentos cruzados y otorgar una puntuación en la parte media alta de la horquilla prevista (1-15 puntos); también por la valoración del perjuicio estético, que no entiende bien calibrado como ligero, sino que debe ser valorado en 8 puntos. Igualmente aludió a la no indemnización de una incapacidad parcial, dada la entidad de las secuelas y que el traumatólogo del Sergas que lo atendió relató la existencia de importantes esfuerzos para realizar tareas de carácter físico, recordando que el lesionado hubo de abandonar la escuela taller donde aprendía el oficio de carpintero, y a la no concesión del factor de corrección por perjuicios morales a familiares, pues aparte del despido de la madre, la naturaleza e importancia del accidente supuso una sustancial alteración de la vida y convivencia familiares. Por último aludió a la no indemnización de gastos de rehabilitación de 672 € porque no se había acreditado que las abonaron las aseguradoras, y los gastos de taxi devengados durante la minoría de edad de D. Celso , ya que su madre le habilitó para reclamarlos al declarar en el plenario.

C) Recurso de D. Jesús Manuel . En primer lugar aludió a la absolución del Sr. Hugo , conductor del camión hormigonera, pues entiende que le es exigible responsabilidad en tanto que ocupaba la vía derecha de la calzada, cerca de un tramo curvo, lo que provocó el desplazamiento del autobús al carril contrario por donde circulaba la moto. En segundo lugar, entiende aplicable el Baremo de 2009 en que se produjo el enjuiciamiento de la causa, o subsidiariamente el de 2004 en vez del de 2003, ya que según el informe forense, se le dio de alta el 25/2/2004. En tercer lugar, por no haberse acogido el incremento del 10% en la partida de incapacidad temporal. A continuación aludió a las secuelas de artrosis postraumática de la rodilla derecha, que en el baremo vigente en febrero de 2004 otorgaba una puntuación de 3 a 15 puntos, en vez de la horquilla de 1 a 10 que estableció el RDL 8/2004 de 29 de octubre, lo que permitiría fijar su valor en 14 puntos; de acortamiento de la extremidad inferior que se fijó en 3 puntos cuando el arco va de 3 a 12 y debería haberse señalado en 5 cuando menos, porque según el informe del Dr. Víctor , le produce una escoliosis lumbar secundaria, y produce una disfunción estética que debe valorarse de forma independiente; y al material de osteosíntesis, en tanto que redujo la consideración de 6 puntos del informe forense, a 5 puntos, sin motivación para ello. Igualmente por lo que atañe a la extremidad inferior derecha, que se deben valorar de forma independiente con la artrosis postraumática de la rodilla: por la limitación de los últimos grados de flexión de la rodilla derecha, que debería valorarse en 8 puntos porque cursa con dolor y se complica con la atrofia del muslo, y el dolor en la rodilla derecha, que debería valorarse en 4 puntos; y por último, el perjuicio estético, que se clasificó de moderado (7-12 puntos) y se valoró en 7 puntos, cifra que debería subirse a 12 por la cojera que produce la dismetría y acortamiento del miembro. Para finalizar, atendió al importe de la motocicleta siniestrada, que debería fijarse en los 2.076 € reclamados en vez de los 1.000 establecidos en la impugnada.

SEGUNDO.- Responsabilidad en la producción del accidente . En la sentencia se atribuyó en exclusiva al conductor del autobús, que al llegar a la altura del camión que ocupaba su carril decidió rebasarlo por la izquierda, sin apercibirse de que por ese carril contrario circulaba la motocicleta ocupada por los lesionados. En los recursos formulados por Fidelidade y D. Jesús Manuel se plantea la condena del conductor del camión, porque su conducta fue también determinante en la producción del siniestro.

La citada entidad aseguradora no está capacitada para reclamar la condena de un acusado absuelto, cuando no resulta perjudicada por el siniestro y por ello carece de legitimación para ejercitar la acusación particular, hasta el punto de que en el plenario no formuló acusación contra él, sino que se limitó a propugnar su absolución, o de forma subsidiaria plantear una compensación de culpas. Por ello sólo cabría examinar la posibilidad de absolver a su asegurado por concurrir la responsabilidad exclusiva del conductor del mencionado camión, pero hay que tener en cuenta que el citado asegurado no ha impugnado su condena, sino que se ha conformado con ella. En cambio el Sr. Jesús Manuel , que sí fue perjudicado, sí ha impugnado la decisión de absolver al camionero, propugnando su condena. Ello significa que, aunque resulte condenado el mencionado Sr. Hugo , ello no implica que pueda ser absuelto el Sr. Teodoro ni por tanto su aseguradora, sino que, a lo sumo, se dará lugar a una compensación de culpas en vía civil, lo que dará lugar a reducir la indemnización establecida a cargo de Fidelidade y su asegurado, pero no a su absolución.

Mientras que la condena del conductor del autobús se produjo por el reproche que mereció su actuación a la juzgadora, en tanto que decidió rebasar al camión hormigonera sin haberse cerciorado debidamente de que podía hacerlo sin interferir en la trayectoria de otros vehículos que circulasen por la calzada que se disponía a invadir, el planteamiento del perjudicado se refiere a la actuación del conductor de la hormigonera, que ocupaba el carril derecho de la calzada, próximo a un tramo curvo, lo que obligó al conductor del autobús a desplazarse al carril izquierdo. Sería, en terminología antigua, la causa de la causa del mal causado. Sin embargo, modernamente se atiende a criterios de imputación objetiva para determinar la posible incidencia causal de una conducta en el daño final ocasionado.

Hay que reseñar en primer lugar que el accidente se produjo en un tramo urbano, con una limitación de velocidad genérica de 50 Km/h. Las prevenciones que contiene la legislación sobre tráfico en materia de estacionamiento de vehículos en la calzada, citadas en el recurso de Fidelidade (arts. 91 y ss. del Reglamento General de Circulación ), obligan a que el vehículo no obstaculice la circulación ni constituya un riesgo para el resto de usuarios de la vía, y se dirigen de forma básica y fundamental a evitar que se produzca una colisión contra ellos, de forma que se obliga a colocar el vehículo en paralelo a la calzada y de forma que se permita la utilización del resto del espacio. En el presente caso se cumplió tal finalidad, en tanto que el camión fue advertido oportunamente por el conductor del autobús, quien procedió a rebasarlo. De forma que, aunque hubiera sido causa antecedente del accidente, la conducta del Sr. Teodoro fue la causa determinante en la producción del siniestro. La falta de señalización del camión hormigonera, que no utilizaba luces de emergencia u otras, no es significativa a los efectos que nos ocupan, pues su presencia fue advertida por el condenado, quien realizó la correspondiente maniobra evasiva de adelantamiento.

La única cuestión que podría tener relevancia es la proximidad de la hormigonera a una curva, en tanto que acentuaba el peligro de quienes decidiesen rebasarlo para continuar su marcha, pues éstos no divisarían con la suficiente antelación la presencia de otros vehículos en sentido contrario (de ahí que se haya recordado la previsión del art. 94.1 ,a) de dicho Reglamento, que prohíbe parar en las curvas y cambios de rasante de reducida velocidad o en sus proximidades), y que en el atestado se señala que el accidente se produjo en una calle urbana de doble sentido de circulación, con una calzada de 7,10 metros, representada por un tramo curco descendente según el sentido de la motocicleta, quedando el lugar de los hechos a 20 metros de la curva, que sería de visibilidad reducida. Sin embargo, en dicho atestado no se define cuál era la proximidad a la curva en que se encontraba el camión, es decir, no puede determinarse con exactitud el peligro que representaba su estacionamiento para la normal circulación de vehículos por la calzada, pues sólo contamos con la referencia del accidente a la curva. Si se extrapolan las medidas que figuran en el croquis obrante al folio 51 de las actuaciones: tomando como referencia una anchura de la calzada 7 m, equivale a 14 mm. en el croquis, a continuación se traza una línea de 40 mm. desde el autobús a la curva -con lo que tendríamos una distancia de 20 m.-, y a continuación se calcula la distancia desde este punto a la hormigonera, resulta que ésta habría permanecido estacionada a unos 30 m. de la curva. Esta distancia no puede considerarse suficiente como para permitirle obviar la adopción de otras medidas de precaución, como la de emplear triángulos de precaución que adviertan a los usuarios de la vía de la presencia de una situación de peligro (en este caso a los vehículos que circulaban en el mismo sentido que la moto) o incluso la de servirse de tercera persona que señalizase la maniobra, ello teniendo en cuenta que era previsible que por ese lugar circulasen autobuses, cuya longitud (de unos 15 m. si cuentan con dos ejes, según el RD de 23 diciembre 1998) les obligaba a realizar una maniobra de adelantamiento que implicaba un desplazamiento hacia las inmediaciones de dicha curva, lo que claramente implicaba una situación de peligro que estaba amparada por la norma analizada. Esa ausencia de medidas precautorias, siendo garante del riesgo creado con la maniobra de estacionamiento de la hormigonera en las proximidades de una curva cerrada, permite hacerle un reproche culpabilístico suficiente como para integrar el tipo del art. 621 CP , por lo que se estima el recurso en este sentido.

Ahora bien, la incidencia de ambas conductas no puede tener la misma relevancia de cara a la pena ni a la responsabilidad civil, pues la causa determinante y eficiente fue la maniobra del conductor del autobús, que realizó una maniobra ciertamente más peligrosa como la de adelantamiento, en las proximidades de una curva de las características mencionadas, sin adoptar las debidas precauciones, como se razonó atinadamente en la sentencia apelada. En consecuencia, se establece una pena de 10 días de multa a razón de 5 euros diarios para el Sr. Hugo , cuyo alcance en materia de responsabilidad civil se cifra en 1/3, correspondiendo los 2/3 restantes al Sr. Teodoro , con la consiguiente repercusión a la aseguradora Mapfre, que responde solidariamente con aquél, sin que se establezca la condena subsidiaria de Hormigones del Xaras porque el Sr. Jesús Manuel no incluyó esa petición en el escrito de recurso, de forma que subsiste la absolución efectuada previamente en la sentencia apelada.

TERCERO.- Baremo aplicable. La sentencia apelada se refirió de forma correcta a la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que esta Sección considera trasladable también al ámbito penal dado el carácter mixto con que ejerce la jurisdicción, y que ha establecido en sendas Ss. de 17 de abril de 2007 ( Ss. TS 429/2007 y 430/2007 ) como doctrina «que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado». Ante las críticas y dudas surgidas, también indica que esta solución no cambia la naturaleza de deuda de valor que se ha atribuido a la obligación de indemnizar los daños personales. Sin embargo, la cuantificación de los puntos «[...] debe efectuarse en el momento en que las secuelas del accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 8 julio 1987 , 16 julio 1991 , 3 septiembre 1996 , 22 abril 1997 , 20 noviembre 2000 , 14 julio 2001 , 22 julio 2001 , 23 diciembre 2004 , 3 octubre 2006 , entre muchas otras). Y ello con independencia de que la reclamación sea o no judicial». Y la doctrina sentada por estas sentencias ha sido aplicada posteriormente por las Ss. TS de 9 julio , 18 septiembre y 30 octubre 2008 y 23 abril 2009 .

En los Hechos probados de la sentencia apelada no se incluye, de forma incorrecta, la determinación de los días de baja y de las secuelas, por lo que debe acudirse a la fundamentación jurídica para completar tales cuestiones.

De esta forma, el Sr. Jesús Manuel tardó en curar, según la sentencia, un total de 480 días (22 de hospitalización y 458 impeditivos), por lo que si el accidente tuvo lugar el 23/5/2002, el baremo aplicable es el correspondiente al año 2003, como se estableció en dicha resolución, ello con independencia de la fecha en que el Médico forense haya confeccionado su informe, ya que el alta definitiva se habría producido en el momento en que finalizó el periodo de sanidad y las secuelas quedaron establecidas.

En cuanto al Sr. Celso , existiendo una disputa sobre cuál fue el periodo efectivo de baja, no puede responderse tal cuestión en este momento, si bien habrán de seguirse los criterios expuestos, una vez se resuelva dicho extremo.

CUARTO.- Indemnizaciones a favor de D. Celso .

1.- Periodo de baja

La sentencia no contiene más valoración que una leve referencia a la declaración de la médico forense en el acto del juicio, para señalar que el alta tuvo lugar en 2007 y que por ello se aplica el Baremo correspondiente a dicho año. Por ello sostiene el lesionado que dicha facultativa estableció como fecha del alta el 13/11/2007 lo que conlleva un periodo de baja de 2.001 días, y no los 1.280 admitidos en sentencia por referencia al informe elaborado por escrito (que implicaría que el alta habría tenido lugar a finales de 2.005). Por su parte Fidelidade entiende que desde noviembre de 2004 hasta el 30/10/2006 no se acreditó tratamiento médico (así lo reconoce el perito de la parte contraria Sr. Plácido ), por lo que no debería contemplarse como periodo de curación.

Efectivamente la declaración de la forense Sra. Modesta señaló con claridad que entendía como fecha de estabilización de las lesiones, el día que terminó la última rehabilitación, y que aunque había un parte de espera de 18/6/2008, es porque el lesionado estaba pendiente de nuevas consultas, pero que la lista de espera es muy larga, por lo que entendía que ya estaba estabilizado. Hay que añadir que al menos consta un informe de 20/12/2005 en el que se hace referencia a una posible rotura de ligamento cruzado (folio 635), lo que refuerza las afirmaciones de la forense. En conclusión, se fija como día de alta el 13/11/2007 que admite el apelante, pues coincide aproximadamente con lo manifestado por la forense, quien en su informe de sanidad de septiembre de 2008 hizo referencia a los distintos tratamientos e intervenciones de que había sido objeto del Sr. Celso , incluida una en marzo de 2008. Consecuencia colateral es que se aplicarán las indemnizaciones correspondientes a la actualización de Baremo de 2007, tal como habíamos indicado en el anterior Fundamento.

Una vez sentado lo anterior, y admitido que los días de hospitalización fueron 35, queda por decidir cuáles se deben indemnizar del resto, ante la crítica de Fidelidade sobre ese periodo en que no hubo actividad médica. Indicó al respecto la forense que se trata de un periodo de tiempo en que el paciente no estaba estabilizado y no estaba bien ni podía trabajar, pero no recibió atención médica porque no se le citó para consultas, lo que no puede serle imputado ya que él no podía hacer nada al respecto. En consecuencia, si el lesionado fue atendido en los centros públicos, con los que la aseguradora impugnante tiene conciertos para el tratamiento de lesionados en accidente de circulación, no pueden serle imputados a la víctima los defectos organizativos de esta organización médica, pues la víctima tiene derecho a ser resarcido en su integridad y ello sólo es posible teniendo en cuenta todo el periodo de incapacidad, que es el que hemos señalado. Desde otra perspectiva, hay que estimar que la citada aseguradora pudo haber puesto a disposición del lesionado otros medios o facultativos que acortasen ese plazo, en vez de delegar todo lo relativo a su sanidad, en la sanidad pública.

En cuanto a los se califican como impeditivos y no impeditivos, Doña. Modesta consideró como tales los derivados de las intervenciones, y hasta que el lesionado goza de autonomía para sus actividades, habiendo realizado Don. Plácido un cálculo de cuáles podrían ser los impeditivos (646) diferente del realizado por la forense (250), pues el resto es claro que serán considerados no impeditivos. La primera fase va del 25/5/2002 al 20/1/2003 (241 días), si bien se solapa este periodo con los 23 días que se calificaron como hospitalarios desde el 23/5/2002, por lo que se admiten éstos y se señalan como impeditivos 220 días. La segunda fase la calculó del 4/11/2003 al 14/7/2004, fecha del informe de la fisioterapeuta (folio 555), si bien ha de reducirse al igual que antes por duplicidad de 3 días, y hasta el 12/4/2004 en que el Dr. Anton estimó que se había consolidado la fractura del fémur, sin perjuicio de recomendar rehabilitación cuyos resultados concretos no constan; son por tanto 156 días impeditivos. La tercera, 30 días del 30/10/2006 al 29/11/2006, se admite. La tercera la calculó del 23/3/2007 al 1/8/2007, 122 días que también se admiten. En total son 528 días impeditivos, lo que hace que los no impeditivos sean 1.438.

2.- Factor de corrección. Discute Fidelidade que sea apreciable, porque no se ha demostrado una pérdida económica real. No se admite el motivo de impugnación, ya que el lesionado se encontraba en edad laboral (nació el 11/2/1986), realizando un curso de formación profesional en carpintería por el que ya cobraba algunas cantidades, lo que implica que durante ese periodo de baja o no pudo acceder a un puesto de trabajo o se vio obligado a realizar esfuerzos suplementarios en el que desempeñase, por lo que se aplica el porcentaje establecido.

3.- Secuela de rotura parcial de ligamentos cruzados. Dice el apelante que debió haberse apreciado ya que supuso la realización de varias intervenciones quirúrgicas, estaría basada en el informe Don. Plácido de que en la exploración apreció la inestabilidad de la rodilla tras la ligamentoplastia realizada, que le supone dificultades para determinados movimientos (descender escaleras, frenar el movimiento de caminar con la pierna lesionada, signo de cajón). Fidelidade opuso que no ha quedado acreditado en la documentación médica, ni fue apreciado por la forense, la lesión de ligamentos, por lo que debe mantenerse su exclusión.

Al folio 635 figura un informe del Dr. Ignacio de 20/12/2005 que expone que en una primera RNM de la rodilla derecha de Celso se producía una mala visualización de ligamentos cruzados, por lo que el 5/11/2003 se le había realizado una exploración bajo anestesia seguida de una artroscopia de rodilla derecha, que dio los resultados expuestos por Don. Plácido de inestabilidad posterior de rodilla y rotura del menisco, habiéndole realizado una menistectomia parcial externa, y tratamiento para la inestabilidad, habiéndose propuesto una posible reconstrucción del ligamento cruzado posterior. Al folio 656 en un informe de seguimiento del Dr. Jose Manuel de 30/1/2006, éste hizo constar entre interrogantes la frase "rotura ligamento cruzado anterior?", que el 8/6/2006 pareció confirmar (folio 665), lo que se recogió en el informe de la forense Sra. Manuela de 2/8/2006 (folio 667). Nuevamente aparece este diagnóstico en el informe del servicio de Traumatología del Hospital da Barbanza de 30/10/2006 (folio 687), si bien es un informe de alta por haber sufrido una nueva intervención quirúrgica, habiéndosele practicado una ligamentoplastia el 27/3/2007, y previsto tratamiento rehabilitador (folio 730), que se recogió también en el informe de la forense Sra. Manuela de 17/4/2006, quedando pendiente de revisión (folio 734), semejante a lo expuesto en el informe de 29/8/2007 (folio 761), donde se señala que estaba pendiente de nueva rehabilitación. La situación no había mejorado el 12/2/2008, por lo que puede considerarse, atendida la fecha de alta lesional que hemos admitido, que subsistía dolor en la rodilla y que éste se debía a dicha lesión previa, cuya constancia ha quedado plenamente acreditada, a pesar de lo expuesto por la aseguradora impugnante. Ahora bien, dados tales datos y antecedentes, así como la decisión de la forense Doña. Modesta de excluirla, se considera suficiente una valoración de 5 puntos en vez de los 10 propuestos por Don. Plácido .

4.- Perjuicio estético , que fue considerado ligero y valorado en puntos, mientras que el lesionado pretende que se eleve a 8. Se considera que no hay motivos para dejar sin efecto la calificación de la juzgadora de instancia, ante un tema susceptible de valoraciones subjetivas, por lo que se rechaza el motivo de impugnación.

5.- Incapacidad parcial , que no fue estimada en la sentencia, mientras que el recurrente entiende que debe fijarse atendida a la entidad de las secuelas, y el relato del traumatólogo de que ha de realizar importantes esfuerzos para tareas de carácter físico.

Según declara la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ( Ss. TS de 25 marzo 2010 y 29 diciembre 2010), acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social ( STS de 17 julio 2007 ), el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término «ocupación o actividad habitual» y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos. La falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el Sistema de valoración impide afirmar que este factor de corrección sólo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal.

No obstante, los esfuerzos mencionados se precisaron por Don. Plácido en su informe, pero algunos de ellos ya se han tenido en cuenta a la hora de apreciar la secuela derivada de la rotura de ligamentos, sin que pueda considerarse de forma indubitada que se produce una incapacidad parcial en vez de un mayor esfuerzo para realizar algunas tareas (no se ha precisado cuál sería aquélla laboral habitual que se le impide), y que ello ya ha sido estimado en el resto de secuelas.

6.- Factor de corrección por perjuicios morales a familiares. Esta indemnización está prevista para supuestos en que los padecimientos del familiar y la permanente necesidad de atención altera y limita de forma esencial la vida de sus parientes y la organización de la estructura familiar.

El factor de corrección por perjuicios morales de familiares (Tabla IV del Baremo) procede sólo en caso de gran invalidez ( STS de 20 abril 2009 ), que dice que la Tabla IV, que regula los factores de corrección aplicables a las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, contempla como tal factor corrector el perjuicio moral de familiar tan sólo en relación con grandes inválidos, esto es, personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria como vestirse, desplazarse, comer o análogas, lo que aquí no sucede, sin que se pueda vincular a esta enfermedad el hecho del despido de la madre del trabajo que desempeñaba, ni puede tampoco ser englobada dentro de este factor.

7.- Gastos de rehabilitación por importe de 672 €, que no se estimaron, pidiendo el apelante que se acojan porque no se había acreditado que los hubieran abonado las aseguradoras. En relación con estos gastos, impugnó Fidelidade la legitimación activa del Centro Gallego de Rehabilitación para reclamar a las aseguradoras, sino que a su juicio debería dirigirse contra los lesionados por las asistencias prestadas, mientras que dicho Centro se adhirió al recurso formulado por el Sr. Jesús Manuel en lo que pudiera afectarle. La solución de la juzgadora de instancia es correcta: abono al lesionado de las cantidades que acredita haber pagado, y al Centro de rehabilitación de las que no constan pagadas, ni por los lesionados, ni por las aseguradoras, admitiendo su legitimación activa en tanto que ha realizado una serie de servicios a los que deben hacer frente las aseguradoras, y así lo han venido haciendo aunque de forma parcial, por lo que no pueden ahora ir en contra de sus propios actos, si han reconocido previamente tal legitimación con los abonos realizados. Se desestiman los motivos correspondientes.

8.- Gastos de taxi devengados durante la minoría de edad de D. Celso , que fueron admitidos sólo en parte (los que reclamó el taxista a su nombre), y excluidos los que reclamó a sus padres, al negarle a Celso la correspondiente legitimación activa. Dice el apelante que fue habilitado por su madre para efectuar tal reclamación, lo que sería admisible al amparo de lo dispuesto en los arts. 1259 (ratificación por el representado de los actos del representante) y 1727.2 del Código Civil (obligación del mandante por los actos realizados por el mandatario si los ratifica expresa o tácitamente). Por tanto, considerando que la madre había habilitado de este modo a su hijo para reclamar tales cantidades que a su vez el taxista le había reclamado a ella, se le reconoce legitimación activa y en consecuencia se estima el motivo de recurso. El total asciende a los 8.293 recogidos en sentencia civil, más 220 admitidos en la apelada, 8.513 €.

QUINTO.- Recurso de D. Jesús Manuel . Ya se han respondido los motivos relativos a la absolución del Sr. Hugo , y a la fecha de aplicación del baremo, que para este lesionado es el de 2003.

1.- Factor de corrección del 10% a los días de incapacidad laboral. En la sentencia se excluyó porque no había acreditado que estuviera trabajando en un taller de construcción en la fecha del siniestro. Sin embargo, teniendo en cuenta como dijimos antes que se encontraba en edad laboral, procede aplicar este factor de corrección por las mismas causas que el Sr. Celso , aunque no haya probado las circunstancias mencionadas en la sentencia apelada.

2.- Secuela de artrosis postraumática , que fue valorada en 8 puntos. Dice en el recurso que en el baremo vigente en febrero de 2004 se puntuaban de 3 a 15 puntos, que a partir de octubre de ese año se redujo de 1 a 10, por lo que deberían fijarse 14 puntos. Este motivo no es suficiente para dar lugar a la corrección pretendida, ya que la juzgadora atendió al informe forense, que había sido confeccionado precisamente en febrero de 2004 y aún así se establecía una valoración de 8 puntos por la forense, quien atendió de forma evidente a su carácter permanente y degenerativo. Dado que es éste y no otro el motivo de recurso, se rechaza por improcedente.

3.- Secuela de acortamiento de la extremidad inferior . En la sentencia se fijó en 3 puntos a tenor del informe de la forense, que le otorgó esa valoración a un acortamiento de 5 mm. Dice que debe elevarse esa valoración a 5, porque según el informe Don. Víctor , le produce una escoliosis lumbar secundaria. Dado que en la Tabla del baremo se fija una horquilla de 3 a 12 puntos si el acortamiento es menor de 3 cm., como en este caso son sólo 5 mm., se ha guardado debidamente la relación de proporcionalidad. El tema de la escoliosis va ínsito dentro de la secuela, ya que se describe en la literatura médico-jurídica (Borobia y otros, "Valoración de Daños Personales", La Ley-Actualidad 1998, pg. 407 ), que la diferencia de longitud en los miembros va a provocar una báscula pélvica o inclinación, lo que a su vez va a generar una incurvación de la columna (escoliosis), ya que ésta siempre sale de forma perpendicular a la pelvis.

4.- Material de osteosíntesis, s e dieron 6 puntos en el informe forense y se redujeron a 5 en la sentencia, sosteniendo el apelante que, al no haberse fundamentado, debe elevarse a los 6 de dicho informe. Ese solo motivo de recurso no puede considerarse suficiente para soslayar la valoración probatoria a que llegó la juzgadora de grado, ya que la diferencia es mínima entre ambas soluciones, sin que se haya precisado que a pesar del tiempo transcurrido desde el primer informe, la situación de D. Jesús Manuel se haya visto empeorada sino que a lo sumo debe considerarse que se mantiene o que ha mejorado.

5.- Secuela de artrosis postraumática de la rodilla , que debe valorarse de forma independiente de la atrofia del muslo y el dolor en la rodilla derecha. No tiene en cuenta el recurrente que las secuelas descritas por la médico forense en su informe de 2004 consistían en dolor y limitación de los últimos grados de flexión con atrofia de muslo derecho y posibilidad de artrosis precoz de la misma, y que todas estos padecimientos podían incluirse en una secuela descrita en el baremo como Secuela de artrosis postraumática de la rodilla, es decir, que ésta no existía sino las otras, pero se inclinaba la perito médica por esa asimilación por analogía. En razón de lo expuesto, se rechaza el motivo de recurso.

6.- Perjuicio estético , que se calificó de moderado en razón de que presenta cicatrices de 40 cm. En la extremidad inferior derecha y se valoró en 7 puntos, considerando el apelante que deben ser 12 por la cojera que produce la dismetría y acortamiento del miembro. No se admite el motivo de oposición, ya que como dijimos la dismetría y acortamiento del miembro son reducidos en función de las previsiones del Baremo, y ya se ha tenido en cuenta al establecer el valor de la secuela la posible existencia del consiguiente daño estético.

7.- Valor de la motocicleta , que se valoró en 1.000 € en vez de los 2.076 € reclamados. El impugnante admitió en su declaración que la había adquirido tiempo antes por 300.000 pts., y que a pesar del tiempo transcurrido no la había reparado, por lo que la valoración a que llegó la sentencia de instancia se estima correcta, al incluir la posible depreciación producida en ese periodo y la ausencia de otras referencias fiables al respecto.

SEXTO.- Recurso de Fidelidade. Ya hemos respondido a alguna de las cuestiones planteadas por dicha apelante, por lo que sólo queda el examen del resto de motivos de oposición.

1.- Pensión provisional percibida por los Sres. Jesús Manuel (20.210,75 €) y Celso (53.306,99 €), que deben descontarse, así como las recibidas de Mapfre. Por un lado debe fijarse la indemnización correspondiente a cada lesionado, por todos los motivos, y después procede descontar las cantidades ya anticipadas por las aseguradoras, bastando con un pronunciamiento genérico dado que no fue objeto de concreto debate y los lesionados pueden discutir los importes recibidos. En todo caso tales entregas no pueden considerarse efectuadas a título de intereses como sostiene el apelado Sr. Celso , sino que por su concepto de pensión provisional, obedecen a principal debido en su momento.

2.- Recargo de intereses del art. 20 LCS , del que discrepa porque dice que hasta el momento del juicio no se determinó quien era responsable del siniestro. Se rechaza este motivo de impugnación, ya que desde el primer momento la aseguradora debía conocer las posibilidades de ser condenada, y de proceder a consignar las cantidades mínimas que pudiera deber, o haber instado la correspondiente consignación en plazo legal, lo que no hizo.

SÉPTIMO.- En resumen de lo expuesto, procede recapitular las distintas cuestiones relativas a la responsabilidad civil:

Celso . Le corresponden por lesiones, 35 días de hospitalización a 61,97 € cada uno, 528 impeditivos a 50,35 y 1.438 no impeditivos a 27,12, hacen un parcial de 67.752,31 €, a los que hay que añadir el factor de corrección del 10%, en total 74.527,54 €. Por secuelas, hay que añadir la de ligamentos que se valoró en 5 puntos, lo que hace un total por secuelas funcionales de 16 puntos, a razón de 1.041,32 €, 16.661,12 €, más el 10%, en total 18.327,23 por este concepto, que añadido al anterior hacen 92.854,77 €. En cuanto a gastos de rehabilitación, son 1.152 € (672+ 480) y de los de taxi 9.560 €, más 105 de gastos médicos, en total por gastos 9.665 €. La suma total asciende a 92.854,77 €

Jesús Manuel . Por días de baja son 21.658 € según la sentencia, a la que hay que añadir el 10% de factor de corrección, lo que implican 23.824,46 €. Se deben añadir los gastos admitidos en sentencia de 4.136,48 €, lo que hace un total indemnizatorio de 49.618,94 €.

Al Centro de Rehabilitación se le habían reconocido en sentencia 7.984 €, que se mantienen.

A la hora de hacer la correspondiente distribución según la contribución de cada responsable en la producción del accidente, habíamos establecido una proporción de 1/3 al Sr. Hugo , con responsabilidad directa de la aseguradora Mapfre, y los 2/3 restantes al Sr. Teodoro , con responsabilidad directa de la aseguradora Fidelidade y la subsidiaria de Autocares Muiños. Sin embargo, el Sr. Celso se abstuvo de formular peticiones de carácter civil o penal contra el Sr. Hugo , su aseguradora y la entidad propietaria de su vehículo, por lo que sólo tendrán el reflejo en el Fallo las peticiones del Sr. Jesús Manuel y del Centro Gallego en tanto que se adhirió a las peticiones de condena formuladas por éste.

OCTAVO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Estimo parcialmente el recurso de apelación formulado por D. COMPAÑIA SEGUROS FIDELIDADE, Jesús Manuel , CENTRO GALLEGO DE REHABILITACION SL, Celso contra la sentencia de 29/6/2009 dictada en el juicio de faltas nº 132/2002 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Ribeira , que revoco en parte, haciendo los siguientes pronunciamientos:

1.- Condeno a D. Hugo , como autor responsable de una falta de lesiones imprudentes, ya definida, a la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 5 €, con responsabilidad personal sustitutoria de 1 día por cada dos cuotas impagadas.

2.- Condeno a D. Teodoro , con responsabilidad directa de FIDELIDADE y subsidiaria de AUTOCARES MUIÑOS , a indemnizar a D. Jesús Manuel en la cantidad de 33.079,29 € por todos los conceptos, y a D. Celso en la cantidad de 61.903,18 por todos los conceptos descontando las cantidades ya abonadas por dicha aseguradora en concepto de pensión provisional, así como a abonar al Centro Gallego de Rehabilitación la cantidad de 5322,67 €, con aplicación a la aseguradora de lo dispuesto en el art. 20 LCS .

3.- Condeno a D. Hugo , con responsabilidad directa de MAPFRE a indemnizar a D. Jesús Manuel en la cantidad de 16.539,65 € por todos los conceptos, descontando las cantidades ya abonadas por dicha aseguradora en concepto de pensión provisional, así como a abonar al Centro Gallego de Rehabilitación la cantidad de 2.661,33 €, con aplicación a la aseguradora de lo dispuesto en el art. 20 LCS .

4.- Mantengo la condena penal efectuada en dicha resolución al Sr. Teodoro .

5.- Y todo ello sin hacer imposición de las costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.-