Sentencia Penal Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 69/2010 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 69/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1450/2004

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 44 DE MADRID.

S E N T E N C I A 32/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION QUINTA

ILTMOS. SRES:

D. ARTURO BELTRÁN NUÑEZ

D. PASCUAL FABIÁ MIR

Dª. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

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En Madrid, a 21 de febrero de 2011

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 1450/2004 , por un delito de apropiación indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, contra Ceferino , con DNI NUM000 nacido en Madrid el día 11 de agosto de 1956, hijo de José y Heliodora, representado por el Procurador de los Tribunales Ignacio Batllo Ripoll y defendido por Fernando Barriocanal Sanmartín, siendo partes además el Ministerio Fiscal, la acusación particular de Everardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Valentina López Valero, y defendido por el letrado Francisco Javier Ortega López-Bago. El juicio tuvo lugar el 18 de febrero de 2011.

Siendo Ponente de esta causa la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La acusación particular de Everardo en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 con la concurrencia de la circunstancia 7ª del artículo 250 del CP cometido por el acusado Ceferino , como autor del artículo 28 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses. Además de ello el acusado deberá indemnizar a Everardo y a Isidora en la cantidad de 152.719,63 €.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas entendió que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, solicitando la absolución del acusado.

TERCERO .- La defensa de Ceferino solicitó la absolución de su defendido.

II. HECHOS PROBADOS

El acusado Ceferino asumió con fecha 21 de diciembre de 2001 la llevanza del negocio de hostelería "Prim" ubicado en la Calle Infantas nº 28 de Madrid llevando de hecho la función de encargado del restaurante. El acusado ha sido denunciado por no dar respuesta a reiterados requerimientos de rendición de cuentas, y por desfases en las cuentas del restaurante.

No ha quedado acreditado que el acusado, tras cobrar de la sociedad Cheques Gourmet la cantidad de 1155, 57 € se apropiara de ella, haciendo suya dicha cantidad.

Fundamentos

PRIMERO .- Sin entrar, por el momento, en el análisis del delito invocado por la acusación particular, debe analizarse el contenido concreto del escrito de acusación, pues se aprecia la formulación de una acusación genérica, vaga e imprecisa con relación a la mayoría de los hechos objeto de acusación.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª) de 16 de Mayo de 2005 (ARP 2005/418 ) de manera muy minuciosa ha analizado el principio acusatorio y la necesidad de que la acusación sea clara y precisa, y así ha expuesto que uno de los principios rectores de nuestro ordenamiento procesal penal es el denominado principio acusatorio, que exige que el imputado sea debidamente informado de la acusación, declarando en este sentido la STC de 23 de noviembre de 1983 (RTC 1983105) que «la información -contenido del derecho a ser informado de la acusación a los efectos de defensa- ha de recaer sobre los hechos considerados punibles que se imputan al acusado, ya que ello es el objeto del proceso penal sobre el que recae primariamente la acusación y sobre los que versa el juicio contradictorio de la vista oral, correspondiendo al Tribunal la calificación jurídica de tales hechos en virtud de principio iura novit curia, sin que pese a ello esa calificación sea ajena al debate contradictorio, el cual recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica».

En consecuencia, el principio acusatorio exige que la acusación sea clara y precisa respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse por no figurar en dicha acusación. Por lo que es manifiesto que la base fáctica de la misma o hecho por el que se acusa tiene fuerza vinculante para el Tribunal, amén de la eficacia delimitadora de lo que es objeto del proceso, debiendo contener este hecho todo el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfeccionamiento del mismo, la participación concreta del acusado, las circunstancias agravantes, sean genéricas o especificas o constitutivas de un tipo agravado, y, en definitiva, todos aquellos datos de hechos de los que ha de depender la especifica responsabilidad penal que se imputa.

Los defectos de falta de concreción, generalidad y abstracción que aquejan a la acusación particular formulada, supone el desconocimiento del principio acusatorio en la modalidad del derecho a ser informado de la acusación y del no menos fundamental derecho a un proceso con todas las garantías. En este sentido el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 julio 1997 (RJ 19977842) despejó con la debida transparencia los requisitos que debe cumplir el escrito de acusación (cualquiera de ellos), de suerte que no se conculque irremediablemente la tutela judicial efectiva consagrada en nuestra Ley Fundamental (art. 24 CE ). Afirma el Tribunal Supremo: " La carencia de hechos en las calificaciones y actos de acusación, supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento judicial que obligatoriamente debe apoyarse en las razones jurídicas que fueren pertinentes en relación con aquéllos, si bien en las sentencias, los Jueces, o en las calificaciones, las partes, no tienen obligación de consignar la totalidad de los hechos acaecidos sino sólo los que fueron definitivos y concluyentes como necesarios para dictar la sentencia o para, sin indefensión, permitir el legítimo derecho de defensa una vez establecidos los límites del objeto investigado. Ha de entenderse que la deficiencia formal existe no sólo cuando de manera absoluta no consten los hechos probados en la sentencia o los hechos constitutivos de delito en los escritos de acusación, sino también cuando esa referencia se haya hecho, sin concretar, de manera genérica.

En esa misma línea argumental puede indicarse la íntima relación que la falta de claridad en los hechos, cualquiera que sea el ámbito o fase procedimental en que se proyecte, guarda con la indefensión en general, sin desconocerse que la proscripción de la indefensión, aparte de la expresa mención en el artículo 24 Constitucional , aparece igualmente conectada como efecto subsiguiente a las infracciones de los derechos fundamentales acogidos en dicho precepto. La indefensión se origina siempre que se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos ( Sentencia de 31 mayo 1994 [RJ 19944506 ]). Y, sin perjuicio de que más adelante se traiga a colación nuevamente tal cuestión, resulta incuestionable que la ausencia de los hechos, a la hora de definirse una acusación criminal, lesiona irreversiblemente la tutela judicial efectiva cuando no el derecho del presunto acusado a ser informado convenientemente de la acusación formulada contra él, dentro todo ello del contexto general del derecho a un proceso público con todas las garantías.

Ya una de las Sentencias dictadas con fecha 19 abril 1993 (RTC 1993125 ) por el Tribunal Constitucional señalaba la interrelación entre el principio acusatorio, el derecho a ser informado de la acusación y la indefensión. El principio acusatorio requiere, como garantía sustancial del proceso penal, que exista siempre en éste una acusación formal contra una persona determinada, pues no puede haber condenado sin acusación. «Y su infracción significa una doble vulneración constitucional, la del derecho a ser informado de la acusación y la del derecho a no sufrir indefensión». Obviamente sin hechos concretos no hay formal acusación.

El TS ha subrayado con insistencia (ver la Sentencia de 9 julio 1994 [RJ 19945701 ]) que la función del relato fáctico no es otra que la de ser un elemento esencial dentro de la estructura motivadora, o una nota básica del sistema fundamentador de cualquier acuerdo o decisión judicial. El hecho que constituye el objeto del proceso penal es el conjunto de los requisitos mínimos que concurren a perfilar en un plano histórico un cierto acaecer que encuentra dentro de sí los extremos previstos en una hipótesis normativa ( Sentencias de 13 julio 1996 [RJ 19965611 ], 17 octubre [RJ 19948013 ] y 9 julio 1994 y 30 diciembre [RJ 19939817 ] y 8 noviembre 1993 [RJ 19938293 ]). Es obvio que al no expresarse en el escrito de acusación los hechos concretos fundamentadores de una presunta responsabilidad criminal, tal omisión repercute gravemente sobre las sucesivas actuaciones penales en tanto hace imposible la subsunción de unos hechos, no concretados, en el tipo o en los tipos penales aducidos. Caso contrario devendría una manifiesta indefensión de quienes no sabrían ejercitar el legítimo derecho de defensa para refutar los hechos o para proponer prueba" .

Pues bien, tal acusación se concreta en un escrito que se denomina de acusación o de calificación provisional, que sienta la postura de la parte acusadora en orden al desarrollo del juicio oral y que es, en definitiva, el vehículo por antonomasia de concreción de dicho principio acusatorio que rige nuestro proceso penal, mediante el que se fundamenta y deduce la pretensión punitiva y en su caso de resarcimiento, articulándose mediante escrito en el que se exponen y califican los hechos punibles investigados en la instrucción, determinando dicho relato fáctico el tema de la prueba y efectuando la delimitación del objeto del proceso. Estableciendo expresamente, en cuanto al contenido de dicho escrito de acusación, el art. 781 de la LECrim que éste comprenderá los extremos a que se refiere el art. 650 de la misma Ley , que expresa, a los efectos que aquí nos interesa, que dicho escrito se limitará a determinar en la primera de sus conclusiones precisas y numeradas «los hechos punibles que resulten del sumario», por lo que es manifiesto que esta primera conclusión, de indudable relevancia, debe contener una descripción de tales hechos punibles de una manera concreta y sintética, ya que en realidad de la misma han de derivar las restantes conclusiones, puesto que, en efecto, de ella debe deducirse, como ha quedado dicho, qué delito se ha cometido, la participación del acusado, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su caso y la pena que haya de imponerse al procesado, así como también la petición indemnizatoria, siendo por tanto un acto de postulación equivalente a la demanda en el proceso civil, de relevante trascendencia, pues, para la delimitación de la contienda entre la parte acusadora y el acusado.

SEGUNDO .- Partiendo de lo expuesto, debe señalarse que, por un lado, el Ministerio Fiscal no realiza acusación, y, por otro lado, que el escrito de acusación de la acusación particular resulta genérico, difuso y vago, no concretando los elementos esenciales del delito de apropiación indebida por el que se acusa a Ceferino .

La acusación no ha concretado el delito de apropiación indebida. Así, el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas de la acusación particular dice lo que sigue: "El acusado D. Ceferino , aprovechando su condición de encargado del bar restaurante "Prim", sito en la Calle Infantas nº 28 de Madrid, del que figuraban como titulares Dª Isidora y D. Everardo se dedicó a apropiarse ilícitamente de los beneficios que se obtenían de la explotación del citado restaurante, actuación que llevó a cabo desde la apertura del local, el 21 de diciembre de 2000 hasta el cierre del mismo el 11 de octubre de 2001, cierre obligado por las continuas pérdidas del negocio, provocadas por las apropiaciones continuadas efectuadas por el acusado.

Ni D. Everardo ni su esposa habían tenido previamente experiencia alguna anterior en el sector de la hostelería, ni proyecto alguno en tal sentido hasta conocer al acusado, conocimiento que se había producido unos tres meses antes al estar éste trabajando eventualmente con su cuñado. D. Jose Pedro , también industrial carpintero, prestando ambos servicios para una obra encargada al Sr. Everardo . El acusado se ganó la confianza de éste e hizo gala ante él de una amplia experiencia en la llevanza de negocios de hostelería, lo cuál convenció al Sr. Everardo para iniciar el negocio. Asimismo, el acusado se aprovechó para su ilícito proceder de la poca atención que podía prestarle al negocio el Sr. Everardo , dado que éste regentaba entonces y sigue regentando un negocio de carpintería que le absorbe la mayor parte de su tiempo.

Las promesas que el acusado hizo a D. Everardo y a su esposa y las notables dimensiones del local (400 metros cuadrados y 34 mesas para la clientela) hacían esperar que ésta pudiera, al menos, generar los ingresos suficientes para, en un primer momento, hacer frente a los gastos que se producían. Sin embargo, lejos de ello, el Sr. Everardo y su esposa se veían obligados, ante los continuos requerimientos del acusado, a poner de su bolsillo más dinero para abonar las mensualidades de renta, a razón de 350.000 Ptas. al mes de recibos de luz bajo amenaza de corte de suministro, teléfono, etc. Algunas nóminas impagadas, y, en definitiva, a satisfacer de su propio bolsillo una serie de gastos del establecimiento que deberían haberse sufragado con los ingresos de éste. De esta forma, en los meses de andadura del negocio, el Sr. Everardo y su esposa, la Sra. Isidora abonaron más de 74.952,46 € (12.471.040 ptas.) para gastos de éste.

Los ingresos generados por el negocio fueron hechos suyos ilícitamente por el acusado, hasta el punto de que en las cuentas del negocio, abiertas en la entidad Banesto, sucursal 8110 de la Gran Vía de Madrid, y en la entidad Caja de Badajoz, sólo se ingresaron en los once meses de funcionamiento del local, las cantidades de 1.891.907 Ptas. Y 43.860 Ptas. Respectivamente, cifra que en dicha cuenta se cargaban. La totalidad de esos exiguos ingresos se destinaron a los gastos del negocio, ya fuera a través de cargos directamente abonados en cuenta, ya mediante cheques en metálico que se entregaban al acusado apara que hiciera los pagos oportunos que este demandaba.

Igualmente, pese a que el acusado manifestaba en sus "rendiciones de cuentas" manuscritas que mensualmente entregaba al Sr. Everardo , que había realizado pagos a personal y proveedores, tras el cierre del negocio, éste se encontró con numerosas reclamaciones de proveedores, que habían visto impagados los suministros hechos al establecimiento, así como de trabajadores por varios impagados.

Además del efectivo metálico de la caja del establecimiento, el acusado hizo suyo ilícitamente el importe de, al menos, cinco pagos efectuados por la sociedad española de Cheques Gourmet, cuatro de los cuales fueron abonados al acusado a través de talón nominativo y otro que ingresó en una cuenta corriente abierta a nombre de su esposa Dª Enriqueta en la entidad Banesto. El importe de lo defraudado, exclusivamente por este concepto asciende a 1.155,57 €.

Teniendo en cuenta que los ingresos estimados del negocio, según peritación realizada al efecto ascendieron a la suma de 46.127.581 Ptas. y el beneficio líquido a 25.410.408 Ptas., tomando en consideración para este último dato que mis patrocinados abonaron de su propio bolsillo la cantidad de 12.471.040 Ptas. la defraudación del acusado asciende a un total de 12.939.368 Pts. Resultante de restar al mencionado beneficio líquido la cantidad abonada por los querellantes para la marcha del negocio. Además de dicho perjuicio, la actuación del querellado ha producido también a los perjudicados la pérdida de la inversión realizada para la marcha del negocio, cifrada, como ya se ha dicho en 74.952,46 €" .

Tras la lectura del escrito de conclusiones se evidencia la falta de concreción, toda vez que en él no se concretan actos de disposición de cantidades de dinero concretas, limitándose a decir la acusación, que el acusado "se dedicó a apropiarse ilícitamente de los beneficios que se obtenían de la explotación del restaurante". Por su parte, se dice por la acusación particular de manera genérica, que el acusado en sus rendiciones de cuentas manuscritas exponía al Sr. Everardo que había realizado pagos a personal y proveedores, trabajadores y proveedores que, sin embargo, no habrían sido pagados por él y que posteriormente reclamarían al acusador particular Sr. Everardo .

Como puede comprobarse, en modo alguno ha especificado la acusación en qué ocasiones concretas el acusado se habría apropiado de cantidades concretas del dinero procedente del bar restaurante Prim.

TERCERO .- Haciendo por un momento abstracción de que se ha producido una violación de los derechos constitucionales referidos con anterioridad, ya que el relato de hechos que se hace es impreciso y genérico, y de él se desprende una acusación genérica, sin especificar y concretar los hechos que se dicen ejecutados por el acusado, ni los perjuicios derivados, y entrando por un momento en el fondo del asunto y en el análisis de la prueba practicada en el plenario, nos encontramos con una prueba pericial basada, no en datos reales, pues debido a la prácticamente inexistente contabilidad de los ingresos y los gastos de la sociedad que regentaba el restaurante, no existen datos reales, sino en una estimación de lo que de acuerdo con el entender del perito, y teniendo en cuenta los metros cuadrados del local y las mesas de las que disponía, el restaurante debía haber ingresado como beneficios netos del mismo. Entiende este Tribunal que dicha prueba no puede ser tenida en cuenta como tal para basar en ella la imputación al acusado, y concretar la cantidad de la que supuestamente se apropio el acusado Ceferino , toda vez, que como reconoce el propio perito en su informe y en la declaración prestada en juicio oral, los datos provienen meramente de estimaciones aproximadas.

CUARTO .- El único hecho que queda en cierta forma definido se refiere a los pagos que se habrían realizado al acusado por la sociedad española de Cheques Gourmet, cuatro de los cuales se habrían abonado al acusado mediante talones nominativos, y otro de ellos se habría ingresado en la cuanta corriente abierta en Banesto de la que serían titulares Dª Enriqueta y el acusado Ceferino . El importe de lo defraudado, exclusivamente por ese concepto, ascendería a 1.155,57 €.

Pues bien, efectivamente consta en la causa a los folios 126 y 128 fotocopia de los cuatro cheques emitidos por Cheques Gourmet a nombre del acusado Ceferino , por importes de 67.316 Ptas., 55.626 Ptas., 19069 Ptas. y 20.028 Ptas., que hacen una suma de 162.039 Ptas. Por su parte, consta en la causa al folio 128 que en la cuenta corriente del acusado Ceferino y su mujer tuvo entrada un ingreso de 30.232 pesetas realizado por al sociedad española Cheques Gourmet.

Al respecto, manifestó el acusado en juicio que, habiéndose realizado un viaje por el Sr. Everardo a París por motivos de trabajo, éste le indicó que para disponer de efectivo para el pago de mercancía y proveedores, así como para el pago de los empleados, hiciese efectivo el importe procedente de Cheques Gourmet. En el contexto desorganizado que regía en la llevanza del mencionado restaurante no resulta irreal o ilógica esa manera de proceder, por lo que este Tribunal entiende que debe darse credibilidad a la explicación dada por el acusado, toda vez que, además de ello, el propio querellante Sr. Everardo en su declaración prestada en el plenario, confirma la realización del mencionado viaje a París y no desmiente en modo alguno la versión dada por el acusado respecto del motivo que le habría llevado al cobro de los cuatro cheques y al ingreso de una de las cantidades en una cuenta bancaria de la que era titular el acusado.

Es por ello, que respecto de este hecho concreto, en el que sí se dan los requisitos exigidos para tenerlos como hechos concretos de la acusación y presuntamente constitutivos de una apropiación indebida, procede declarar la absolución del acusado respecto del delito de apropiación indebida por el que se le venía imputando, toda vez que de la prueba practicada en el plenario no puede concluirse que el acusado se apropiara indebidamente de dichas cantidades de dinero.

QUINTO .- Las costas procesales de declaran de oficio, al no poderse imponer legalmente a la acusada absuelta.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Ceferino del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.