Sentencia Penal Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 18/2011 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.02.1-10/013432

Rollo penal 18/11

Atestado nº: NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PÚBLICA .

Contra: Celsa

Procurador/a: CARMEN MIRAL ORONOZ

Abogado/a: FERNANDO ALONSO BARCO

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE Dña. María Jesús Erroba Zubeldia

MAGISTRADO Don Juan Mateo Ayala García

MAGISTRADO Don Manuel Ayo Fernández

SENTENCIA nº 32/11

En la Villa de Bilbao, a 12 de mayo de 2011.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 176/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Barakaldo -Rollo de Sala núm. 18/11- por delito contra la salud pública, contra Celsa , nacida en Barakaldo el 10 de octubre de 1978; hija de Eleuterio y de María Isabel; con D.N.I. nº NUM001 ; y con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia; representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Miral Oronoz y bajo la Dirección Letrada de D. Fernando Alonso Barco; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de esta Sala como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Mateo Ayala García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor a la acusada de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó imponer a la acusada la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 123 EUROS, comiso del dinero y efectos ocupados y abono de costas.

SEGUNDO.- Por la defensa de la acusada, en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

El día 30 de julio de 2010, a las 19,16 horas, Celsa se encontraba en el Parque de los Hermanos, de la localidad de Barakaldo. Cuando pasó cerca de ella Nuria , se acercó Celsa a Nuria y realizaron lo siguiente: Celsa entregó a Nuria una bolsita que portaba y que sacó de la zona del sujetador, a cambio de lo que Nuria le entregó 10 euros. Esta bolsita contenía 0,339 gramos de heroína con un 0,6% de riqueza expresada en diacetilmorfina base, es decir, un total de 0,002034 gramos de heroína pura.

Además de la heroína entregada a Nuria , Celsa portaba, con intención de venderlas, otras tres bolsitas conteniendo un total de 0,861 gramos de heroína con un 0,7 % de riqueza expresada en diacetilmorfina base, es decir, un total de 0,006027 gramos de heroína pura.

Asimismo, tenía 75,70 euros cuyo origen en la venta ilícita de heroína no está acreditado.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes.

El precio estimado de una dosis de heroína de 108 miligramos en la fecha es de 10,31 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración de hechos probados se realiza valorando la prueba practicada en el acto del juicio oral, en el que declararon la acusada, los testigos, y la pericial sobre el análisis de la sustancia.

1º. Prueba del acto de venta.

La acusada niega que entregara nada a Nuria , a la que conoce; se acercó a ella y estuvieron charlando. Ella estaba en el parque con otra persona, y cuando pasó Nuria estuvo hablando con ella, y luego se volvió al lugar en que estaba y siguió con el chico. Al cabo de una hora, vinieron unos ertzainas y le dijeron que estaba traficando. No se sacó nada del sujetador, aunque sí portaba tres bolsitas en él con heroína para su consumo, lo que hace esporádicamente y está en tratamiento. El dinero lo había sacado para hacer compra en el Supermercado para tres días, ya que venían tres días de fiesta. Tiene una ayuda social por importe de 650 euros. La zona en que sucedieron los hechos es habitual para la compra de drogas.

El hecho de la transacción se funda en la declaración de los ertzainas NUM002 y NUM003 . Ambos formaban el operativo policial en el parque de los Hermanos. El NUM002 ve la acción de entrega de Celsa a Nuria de un envoltorio blanco, y de Nuria a Celsa de dinero. Sigue a la compradora, y le interesa la entrega de lo adquirido (que Nuria reconoce al agente ser heroína y haberla adquirido momentos antes). El Policía vuelve al lugar en que su compañero controla a la vendedora, y la detienen por la transacción yendo a Comisaría. También ve la acción, en términos idénticos en lo fundamental, el nº NUM003 .

Una vez en Comisaría, y antes de que una Agente femenina de la Policía Local le haga un registro, Celsa extrae los otros envoltorios que porta del sujetador, reconociendo que se trata de heroína, y que es para su consumo.

Ambos ven la transacción a escasa distancia; el único punto de discrepancia es si el dinero lo lleva Celsa en una carterita o también en el sujetador.

También declaró en la vista Justiniano , que es la persona que se encontraba conversando con Celsa . Relató el encuentro de Celsa y Nuria , en el que no apreció ningún intercambio entre ambas.

La prueba pericial, que se practicó a instancias de la defensa, ratificó el informe obrante en autos, y aclaró ¿a preguntas de la defensa- que se habían sumado la sustancia de cada envoltorio (por un lado el que portaba Nuria y por otro los tres que portaba Celsa ) y se había analizado el total, resultando la pureza media de los tres.

2º. Valoración de la prueba.

El Tribunal da valor al testimonio de los Policías Autónomos, ya que el mismo fue sustancialmente idéntico al que consta en el atestado, fue coherente entre ambos y además, perfectamente ajustado a la realidad que describen.

La declaración de Celsa se contrapone a la de los dos testigos referidos en los hechos sustanciales de la acusación. Pero difícilmente pueden contradecir el hecho de la transacción y de que a Nuria le ocupan una papelina.

Da preferencia la Sala a las declaraciones de estos testigos a la de Celsa , pero también a la de Justiniano , que a juicio del Tribunal puede estar influida por su amistad con la acusada, y no es tan exacta como se pretende, pues es posible que aunque el testigo no viera la transacción, esta se produjera, ya que se alejaron unos metros de donde se encontraba.

Por otro lado, no ve la Sala contraindicio alguno en que Celsa fuera la que se acercó a Nuria . Ni se aprecia lógica o falta de ella en que los hechos se produjeran de una u otra manera, en ese concreto aspecto.

Respecto a la prueba pericial practicada en la forma en que se hizo, es cierto que por la forma de hacer el análisis por el peso total de las papelinas y la pureza media hace que se pierda alguna información. En el caso, sin embargo, no lo entiende la Sala así, porque la fuente principal de prueba respecto al hecho de la transacción (principal hecho imputado) es la testifical; y no ofrece duda, por no haber habido mezcla respecto a esa concreta papelina, que se trata de heroína y que además lo es en dosis superior al mínimo psicoactivo (0,0006 grs.).

En cuanto a las papelinas que porta Celsa , son también heroína, y su suma (no se olvide, realizada conforme a protocolos internaciones) y pureza superan igualmente el mínimo psicoactivo, umbral de la punición.

La Sala no cree que el destino fuera el consumo propio. Aunque la acusada ha alegado consumo esporádico y que está en tratamiento, el informe médico emitido por el módulo psicosocial (Centro de Salud Mental de Ortuella) no refleja la actividad de un consumo ni siquiera esporádico en la actualidad, salvo el de metadona en que, precisamente, consiste el tratamiento. Y esto dentro de la vaguedad a que obliga al informante el hecho de que Celsa acude al Centro desordenada y esporádicamente, y siempre que necesita algún tipo de informe.

SEGUNDO.- Los hechos constituyen un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . La acusada realiza un acto central de favorecimiento del consumo de heroína, como es la venta a un tercero; además, como se ha razonado más arriba, porta algunos envoltorios más para transacciones posteriores.

Ahora bien, la cantidad es exigua. Lo es respecto a la papelina vendida a Nuria , en el umbral de lo punible, y también lo que todavía porta Celsa . Por ello, estima la Sala que es claramente aplicable, por la escasa entidad y por las circunstancias personales de la acusada y que se reflejan en que es el último eslabón en la cadena de la droga, perceptora de ayuda social, etc. el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la Reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio , conforme al cual, no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

TERCERO.- De los hechos es autora la acusada por su ejecución directa, además de consciente y voluntaria.

No aprecia el Tribunal ninguna merma de su capacidad de acción, o de comprensión de la prohibición de traficar con droga o de obrar conforme a esa comprensión.

Tampoco puede considerarse a la acusada consumidora en términos que justifiquen ninguna atenuación, y tampoco una posesión destinada al autoconsumo, por las razones antedichas.

CUARTO.- Por aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo, procede imponer la pena de 1 año y seis meses de prisión, esto es, el grado inferior en su mínimo, dada la muy escasa entidad de los hechos. En cuanto a la pena de multa visto el valor total de la sustancia, se considera procedente acordar la de 70 euros, con 10 días de privación de libertad para el caso de impago.

QUINTO.- Procede condenar, por aplicación del artículo 123 del Código Penal , a las costas causadas a Celsa .

Vistos los artículos citados

Fallo

CONDENAMOS A Celsa , como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE 70 EUROS CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL EN CASO DE IMPAGO DE 10 DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD. Y AL ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Destrúyase definitivamente la sustancia incautada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.