Sentencia Penal Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 105/2010 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-08/026620

Rollo penal 105/10

Atestado nº: PO D.G.P NUM000

Contra: Luis Antonio

Procurador/a: ROSA SAN MIGUEL ADALID

Abogado/a: SUSANA IGLESIAS ALVAREZ

ILMOS. SRES.

Presidente Dña. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

Magistrada Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

Magistrado D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 32/11

En la Villa de Bilbao, a 7 de abril de 2011

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao la presente causa número 56/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de los de dicha clase de Bilbao, Rollo penal 105/10, por presunto delito continuado de estafa contra Luis Antonio , nacido en Bolivia el día 1 de marzo de 1962, con pasaporte nº. NUM001 , con situación administrativa irregular en España, y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Dña. Rosa San Miguel Adalid y bajo la Dirección Letrada de D. Fernando Olano en sustitución de Dña. Susana Iglesias Álvarez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 250.1.1º y 74 del Código penal . Estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado Luis Antonio . Sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Pidió imponer la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses a razón de 15 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP para el caso de impago, así como el pago de las costas causadas.

Solicitó igualmente, que la pena privativa de libertad se sustituya, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , por la expulsión de Luis Antonio del territorio español, no pudiendo regresar en un plazo de diez años desde que se haga aquella efectiva.

En cuanto a la Responsabilidad Civil, el acusado indemnizará a Geronimo en la cantidad de 1.000 euros, a Ricardo con la cantidad de 1.000 euros, y a Juan Enrique la cantidad de 300 euros. Todo ello más el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, señaló su disconformidad con los correlativos formulados por la acusación en su escrito de conclusiones provisionales, por lo que solicita la libre absolución del mismo.

TERCERO.- Señalado el día para la celebración del juicio el Ministerio Fiscal y la Defensa Letrada elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Hechos

ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que el acusado, Luis Antonio , nacido en Bolivia el día 1 de marzo de 1962, con pasaporte nº. NUM001 , con situación administrativa irregular en España, y sin antecedentes penales, entre los meses de febrero y marzo del año 2008, contactó por diversos medios con diferentes personas de nacionalidad extranjera a quienes ofreció realizar las gestiones pertinentes para obtener a su favor contratos de trabajo y la documentación necesaria para posteriormente permitirles la posibilidad de regularizar su situación administrativa en España a través de diferentes contactos con terceros de los que él dijo que disponía. El acusado solicitó a cambio de esa futura labor a los extranjeros la entrega de diversas cantidades de dinero. Así contactó con las siguientes personas perjudicadas:

En el mes de febrero de 2008 con Ricardo , a quien en concreto le exigió la entrega a cuenta de 1.000 euros para iniciar los trámites y posteriormente cuando éstos estuvieran finalizados la entrega de otros 1.000 euros. De esta manera Ricardo a través de su hermana le entregó al acusado en efectivo 1.000 euros el día 28 de febrero de 2008.

Al mes siguiente, marzo de 2008, el acusado contactó con Geronimo , a quien le exigió la entrega de 1.000 euros igualmente para iniciar los trámites, y posteriormente al finalizar le debería de entregar otros 1.000 euros. Geronimo efectuó una transferencia bancaria a favor del acusado de los indicados 1.000 euros en fecha 26 de marzo de 2008.

Finalmente, en ese mismo mes de marzo, el acusado contactó con Juan Enrique a quien de la misma forma le exigió la entrega de 800 euros para obtener un pasaporte nuevo en el que no figurara el sello de entrada en España. Para ello Juan Enrique le entregó a cuanta al acusado mediante transferencia bancaria la cantidad de 300 euros el día 3 de marzo de 2008.

El acusado, una vez en su poder las cantidades recibidas de manos de los perjudicados no procedió a realizar gestión alguna, quedándose definitivamente con el montante final del dinero obtenido que asciende a un total de 2.300 euros. Sin proceder en ningún momento a su devolución a los perjudicados. Quienes reclaman la totalidad de las cantidades entregadas.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 120.3 de la Constitución Española, el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos que no se considera necesario reseñar, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Los anteriormente declarados hechos probados son el resultado de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, en que se oyó al acusado y testigos, y se trajeron a la vista la totalidad de las actuaciones, con plena salvaguarda de del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de enero de 2000 (RJ 2000, 727), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación desarrollada, constatada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Por lo que los hechos declarados como probados lo han sido en virtud de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y valoradas según conciencia racional conforme establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- El acusado, amparado en su derecho a no autoinculparse no reconoció de forma plena los hechos por los que se le acusa y objeto de este juicio, si bien, como se verá mas abajo, si que en su declaración los reconoció parcialmente:

De esta forma, Luis Antonio realiza un reconocimiento parcial de los hechos. Manifestó y admitió que contactó con los perjudicados mediante unos conocidos, y les dijo que a través de un ecuatoriano podía conseguirles unos contratos de trabajo y regularizar su situación administrativa en España. Reconociendo que recibió esas cantidades de dinero (que igualmente constan acreditadas documentalmente). Matizando que el dinero recibido se lo entregó en mano al mentado ecuatoriano, un tal Anibal; que él únicamente actuó de mero intermediario entre Anibal y los perjudicados. Si bien añade que Anibal no quiso entrar en contacto con esas personas.

Pronto quedaron en entredicho parte de esos alegatos por las declaraciones de los perjudicados. Así se ha contado con la declaración de Ricardo , quien señaló que unos amigos le presentaron al acusado, y como éste le dijo que le podía hacer un contrato de trabajo para poder traerse a su hermano de Colombia, que le costaría 2.000 euros, 1.000 euros para empezar y el resto cuando estuviera el contrato. Que el dinero se lo prestó su hermana Elizabeth y se le entregó al acusado. Si bien le dijo que un tercero haría el contrato, nunca le habló nada de un ecuatoriano llamado Anibal. Pasado un tiempo le daba largas y le decía que estaba en ello, le reclamó el dinero y no se lo devolvió. Finalmente nunca más volvió a tener contacto con Luis Antonio ni a saber nada de él.

Por su parte, Juan Enrique , señaló de una forma muy gráfica y clarificadora, como a través de unos amigos contactó con el acusado, quien le dijo que por una cantidad de dinero podría conseguirle un pasaporte legal sin sello de fecha de entrada en España, comentándole que tenía contactos en Bolivia, para así poder legalizar su situación. Que inicialmente le realizó un ingreso de 300 euros. Pasó el tiempo, le daba largas diciéndole que el pasaporte estaba a punto de llegar, luego que la cosas se había complicado. Le reclamó el dinero pero no se lo devolvió.

También fue leída en el Plenario a instancia del Ministerio Fiscal, en virtud del artículo 730 LECrim ., la declaración prestada en Instrucción por el perjudicado Geronimo (obrante a los folios 19 y 20 de las actuaciones). Dada su incomparecencia al acto de la Vista Oral en las dos ocasiones intentadas. Quien tras las oportunas averiguaciones de domicilio y paradero por la Policía se comunica a la Sala que el mismo parece que regresó a Venezuela hace aproximadamente un año. Perjudicado, que según su declaración sumarial, igualmente ingresó 1.000 euros al acusado, que no pudo hablar por teléfono con él a pesar de intentarlo en repetidas ocasiones y que no le devolvió el dinero.

Por todo ello, este Tribunal no tiene ninguna duda de que el acusado realizó y materializó de forma consciente y voluntaria los hechos enjuiciados y en la forma en la que han sido consignados en el relato correspondiente a los hechos probados. Siendo plenamente conocedor desde un principio que ninguna gestión podía hacer para obtener los resultados ofrecidos y prometidos a los perjudicados, por cuanto sabía sobradamente que en ningún caso podría llevar a cabo ese cometido. Y a pesar de ello, con el ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, solicitó a los perjudicados unas cantidades de dinero que le entregaron y él recibió. Negándose posteriormente a su devolución.

TERCERO.- Los hechos enjuiciados en esta causa son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249, y 74 del Código penal .

El Ministerio Fiscal los ha calificado como un delito continuado de estafa agravada (artículo 250.1.1º CP ). Entendiendo que la misma recae sobre cosas de primera necesidad. Dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), el Tribunal Supremo viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación. Es ya reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que ha declarado que el dinero no puede reputarse intrínsicamente cosa de primera necesidad. Las necesidades primarias debe satisfacerlas las cosas en sí y no un instrumento que por sí mismo carece en su directa consideración de utilidad prestacional alguna, como lo podría ser la vivienda (primera residencia), la comida, los medicamentos, etc (véanse STS 57/2005, de 26 de enero ). Por lo que la agravación interesada por el Ministerio Fiscal no resulta procedente.

Ha resultado plenamente probado de una plural y confluyente prueba como el acusado, con el ánimo de lucrase de forma ilícita y aprovechándose de unas personas especialmente vulnerables (extranjeros en situación irregular en España), convenció a estos para que les entregara unas determinadas cantidades de dinero que han sido recogidas en el factum de esta sentencia con la promesa que les conseguiría los contratos de trabajo y la documentación necesaria para que regularizaran su situación administrativa en nuestro país, a sabiendas de que el mismo no podía llevar a cabo las gestiones ofrecidas y nunca podría cumplir los resultados prometidos.

Concurren en este caso, de forma manifiesta, los elementos que la jurisprudencia reiteradamente viene exigiendo para la existencia del delito de estafa: 1º)Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º)Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º)Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º)Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º)Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º)Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio producido en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa."

Los elementos antemencionados que integran la figura delictiva del delito de estafa aparecen plenamente acreditados en la conducta del acusado. Quien mediante engaño bastante por aparentar que disponía de los contactos y los medios necesarios para obtener la documentación necesaria para que los perjudicados pudieran regularizar su situación en España. Esas expectativas, que resultaban enormemente atractivas para extranjeros en situación irregular, fueron un factor decisivo para mover la voluntad de los mismos para que realizaran actos de disposición patrimonial con entrega a su favor de unas cantidades dinerarias, sin que finalmente realizara gestión alguna en ese sentido, y sin que procediera a la devolución de las referidas cantidades a pesar de que se le reclamaron.

Para concluir, puede señalarse que faltando, en fin, cualquier explicación razonable de los hechos por parte del acusado, donde el mismo incluso, como se ha visto, ha ido reconociendo algunos de los hechos por los que se le acusaba. El resultado del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio ha sido concluyente, considerándose que ha sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia a que todo ciudadano tiene derecho, procede por ello dictar una sentencia condenatoria en los términos expuestos más arriba.

CUARTO.- No es problemática la subsunción de los hechos como constitutivos de un delito continuado del artículo 74 del Código Penal .

En efecto, en el caso que nos ocupa concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para darle dicha catalogación.

El delito continuado se integra por la concurrencia de los siguientes elementos: 1) pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; 2) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos; 3) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas; 4) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; 5) unidad de sujeto activo; y 6) homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS de 1 de marzo y 6 de noviembre de 1996 , y 2 de octubre de 1998 , entre otras).

Elementos que concurren en los hechos enjuiciados en la presente causa, pues han quedado acreditados una pluralidad de hechos cometidos en un breve espacio temporal de apenas dos meses, sometidos conjuntamente a enjuiciamiento, dolo unitario, con un planteamiento único o global de las acciones necesarias para la realización del proyecto delictivo conjunto, idénticos preceptos penales conculcados, homogeneidad en el "modus operandi" e identidad del sujeto activo. Concurriendo por todo ello en este caso de manera evidente todos los antemencionados requisitos, por lo que es obvio la existencia del delito continuado de estafa.

QUINTO.- Del delito continuado de estafa se considera responsable, en concepto de autor, al acusado, Luis Antonio , por haber realizado directa, consciente, voluntaria y materialmente los hechos que integran el mentado delito de estafa.

SEXTO.- En la realización del expresado delito no concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- En cuanto a la pena que procede imponer al acusado, como autor un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1º, 249, y 74 del Código penal , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. La pena en abstracto para el delito de estafa es de prisión de seis meses a tres años. La imposición de la pena en su mitad superior, dada la continuidad delictiva, la situaría entre un año, nueve meses y un día y tres años de prisión. El principio de proporcionalidad entre la pena fijada y la trascendencia del hecho punible se configura, en suma, como un límite al legislador y como presupuesto de una pena "que pueda suscitar el consenso social necesario para una prevención general positiva" y desplegar, a través de ella, eficacia protectora. Como indica la STS de 28 de diciembre del año 2000 , puede concluirse que la pena desproporcionada es pena innecesaria en cuanto al exceso y por lo tanto inidónea para alcanzar el fin propuesto por el legislador. En dicho pronunciamiento se reconoce que el principio de proporcionalidad va dirigido tanto al Legislador, como a los Tribunales, en la medida que les corresponde la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados.

Sobre esta base procede imponer al acusado Luis Antonio , en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, la pena de 1 año, 9 meses y un día de prisión , mínima legalmente posible, al considerarse la misma proporcionada a la gravedad y a las circunstancias concretas del acusado y del hecho enjuiciado. Procede igualmente imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto a la petición realizada por el Ministerio Fiscal de que la pena privativa de libertad le sea sustituida, de conformidad con el artículo 89 del Código Penal , por la expulsión de Luis Antonio del territorio español, no pudiendo regresar en un plazo de diez años desde que se haga aquella efectiva. Atendiendo a las circunstancias personales del acusado, que se encuentra en situación irregular en España, sin que haya acreditado hasta el momento ningún tipo de arraigo en nuestro país, reconociendo el mismo en el Plenario que no tiene trabajo y que su familia vive en Bolivia. Por todo ello se acuerda su expulsión del territorio nacional no pudiendo regresar en un plazo de cinco años (según también prevé el referido art. 89 CP en su vigente redacción) desde que se haga aquella efectiva. Sin perjuicio de que en trámite de ejecución de sentencia acredite el mismo arraigo suficiente para no materializar la misma, dado lo alegado a este respecto por su Letrado, quien señaló que podría acreditar el mentado arraigo en España del acusado.

OCTAVO.- De acuerdo con el artículo 116.1 del Código penal , el responsable criminal del delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios causados. El objetivo es restaurar el desequilibrio económico originado por la infracción, desde esta perspectiva, respecto a las indemnizaciones interesadas por el Ministerio Fiscal, a las que ninguna objeción ha planteado la Defensa Letrada, las cuales se encuentran justificadas todas ellas y han sido admitidas por el propio acusado. Así el acusado indemnizará a Geronimo en la cantidad de 1.000 euros, a Ricardo con la cantidad de 1.000 euros, y a Juan Enrique la cantidad de 300 euros. A todas las cantidades se les aplicará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.- De conformidad con el artículo 123 del Código penal , las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Así se condena al acusado al pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Antonio , como autor responsables de un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como alpago de las costas procesales causadas.

La pena privativa de libertad se sustituye, de conformidad con el artículo 89 del Código Penal , por la expulsión de Luis Antonio del territorio español, no pudiendo regresar en un plazo de cinco años desde que se haga aquella efectiva. Salvo que en trámite de ejecución de sentencia acredite suficiente arraigo en nuestro país.

En cuanto a la Responsabilidad Civil, el acusado deberá indemnizar a los perjudicados en las siguientes cantidades por los perjuicios económicos causados:

A Geronimo la cantidad de 1.000 euros; a Ricardo la cantidad de 1.000 euros; y a Juan Enrique la cantidad de 300 euros. Todo ello más el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Líbrese, y previo testimonio en el Rollo, inclúyase en el libro de sentencias, notificándose a las partes, con la advertencia de que no es firme, puesto que cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a cuyo fin habrá de presentarse escrito de preparación en esta Sala dentro del término del quinto día.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.