Sentencia Penal Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 8/2011 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00032/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 8/2011

Nº. Procd. : PA 192/2010

Hecho : Abandono de familia por impago de pensiones

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 32

En Zamora a 6 de abril de 2011.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 192/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora , contra el acusado Elias , representado por el Procurador Sr. Turiño Sánchez y asistido del Letrado Sr. de Prada Casas, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26/11/2010, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: "Que Elias , mayor de edad y sin antecedentes penales, con conocimiento de su obligación y sin causa que lo justificar, dejó de abonar la pensión alimenticia de 300 euros mensuales actualizables conforme al IPC, establecida a su cargo y a favor de sus hijos menores de edad en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zamora en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 607/2007 seguido entre el acusado y Francisca , no abonando cantidad alguna desde el mes de enero hasta el mes de junio de 2009".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Elias como criminalmente responsable, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones tipificado en el art. 227 del C.P ., a la pena de NUEVE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 3 euros, que en caso de impago conllevará un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Francisca , en la cantidad a que asciendan las pensiones correspondientes a las mensualidades de enero a junio de 2009, ambos inclusive, por importe de 300 euros al mes con la correspondiente actualización conforme al IPC, a determinar en ejecución de sentencia".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Elias se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la sentencia dictada, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Hechos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del acusado, Elias se impugna la sentencia alegando como motivos: 1.- Error en la apreciación de las pruebas. 2.- Infracción por aplicación indebida del art. 227 CP

SEGUNDO.- Con relación a la errónea valoración de las pruebas, debe comenzarse el estudio de la impugnación recordando a la parte recurrente, que al denunciar el error en la apreciación de las pruebas no debe perseguir sustituir el criterio de la Juzgadora, sino comprobar, si en la causa se practicó, con las debidas garantías, el mínimo de actividad probatoria exigida. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, que es efectivamente lo que lleva a cabo la apelante en su escrito de interposición del recurso, donde efectúa una valoración de todas las pruebas, que para nada se corresponde con lo analizado en la sentencia, ello además de desconocer la doctrina reiterada de la Sala 2ª donde para apreciar el error de hecho se viene exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) La existencia de error ha de patentizarse por medio de prueba documental incorporada a los autos y no por medios probatorios de otra naturaleza, como son las pruebas de testigos, peritos o de confesión del acusado, aún cuando estas últimas pudieran haberse recogido en forma documentada en la causa.

2º) Los documentos han de tener virtualidad suficiente por si mismos para acreditar con seguridad la normal apreciación de la prueba por el juzgador sin necesidad de recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas.

3º) Que el error sufrido sea importante por significar y determinar un diferente sentido del fallo.

4º) Que el supuesto error no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia, fiabilidad y credibilidad cuya resultancia hubiera preferido acoger el juzgador antes que de lo que del documento se desprende.( Sentencias de 23 de mayo y 8 de julio de 2000 ).

En el presente caso el error lo basa al considerar que la Juzgadora no ha tenido en cuenta que el recurrente carecía de ingresos para abonar la pensión y en todo caso cuando trabajaba lo percibido no alcanzaba para abonar los alimentos a sus hijos.

No puede olvidarse que al dictarse sentencia de divorcio, el 19/09/08 , en el fundamento tercero se hacia alusión al cambio de circunstancias del apelante, que si bien al iniciar se el proceso carecía de empleo, su situación cambió durante el mismo, así aparece en la Seguridad Social dado de alta el 16/6/08 y si bien no se conoce sus ingresos procedentes de la construcción, según el convenio ascenderían a 1.158€/mes y se fija en 300€ la suma a pagar por alimentos a sus dos hijos. Consta que el acusado no ha abonado pensión desde enero a junio del 2008, por lo que la denuncia por abandono se presenta el 9/6/09. en su primera declaración manifiesta que trabaja en una carretera, que tiene contrato y nómina y que cobra unos 800€ , peor que no cobra a veces toda la cantidad. De los documentos aportados en la vista consta que efectivamente durante el periodo a que se refiere la denuncia ha estado trabajando y que con fecha 23/2/09 se le ha reconocido una prestación por desempleo, por un importe diario de 23€. Si bien aporta un recibo de ingreso por alquiler, no aporta contrato ni recibos de las transferencias correspondientes a los meses anteriores y posteriores a enero de 2009. con lo expuesto, junto con lo declarado en el acto de la vista, está acreditado que al momento de la denuncia tenía ingresos para abonar la pensión, sin que por otra parte conste que haya solcitaod su modificación al cambiar las circunstancias, por lo tanto, ningún error en la valoración de las pruebas se ha producido, máxime cuñado la Juez de instancia en su fundamento primero, párrafo tercero hace alusión a los ingresos y documentos aportados.

TERCERO.- Finalmente, se insiste en que carece de medios para pagar la pensión y, por lo tanto, no concurren los presupuestos del art. 227 CP .

Para resolver el último motivo de impugnación, no puede olvidarse, que el delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal para su consumación requiere de dos elementos: 1.- la existencia previa de una resolución judicial firme, en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, en la cual se establezca la obligación de abonar una determinada prestación económica a favor del otro cónyuge o de los hijos, sin que sea preciso que se acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario, lo que sin duda en el caso enjuiciado queda acreditado por las sentencias firmes de separación y divorcio que establecieron una pensión de alimentos a favor de la hija y con cargo al hoy acusado; 2.- Una conducta omisiva durante los plazos determinados en el precepto penal, estando probado que dejo de paga por tiempo superior a dos meses, en el presente caso la correspondiente a años.

Con relación a la existencia de dolo en la omisión, que desaparece en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la petición o como en el presente caso, que el impago se debió por imposibilidad de recursos económicos del obligado, no resulta probado, máxime cuando se reconoce que ha trabajado percibiendo cantidades cercanas a los 800€, que después ha cobrado prestación por desempleo y, finalmente, cuando no consta haya solicitado la rebaja o extinción de dicha pensión alimenticia,

A este respecto debe recordarse, entre otras, la STS 576/2001, de 3 de abril que declara que "cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto". Este elemento subjetivo del injusto exige, como todos, una prueba cumplida de que el acusado tuvo realmente posibilidad de efectuar el pago, pero no exige, como a veces se pretende, una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre su exacta situación financiera, aportando datos que sólo él puede conocer y, por lo tanto, aportar. En estos casos no vulnera la presunción de inocencia ni supone inversión de la carga de la prueba el que, una vez probada la existencia de algún tipo de ingresos, y por tanto la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, sea el acusado quien deba aportar prueba cumplida de las causas que hacen imposible su contribución para sostener a la hija.

Por lo tanto, acreditada la resolución judicial que establecen la obligación alimenticia, su impago y la existencia de medios del deudor-acusado queda sobradamente acreditado el tipo por el que se le condena y que impide la aplicación del principio de presunción de inocencia ni vulneración del art. 227-1 CP , pues, como hemos expuesto, esta acreditado la existencia de medios y, en todo caso, la incapacidad para el pago incumbiría al acusado y no a la parte acusadora como se pretende. Por todo lo expuesto procede desestimar los motivos de impugnación y confirmar en su totalidad la sentencia de instancia.

CUARTO.- Las costas procesales se imponen al condenado, al desestimarse el recurso (art. 240 Lecr .).

VISTOS los preceptos legales de aplicación

En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación del acusado, Elias , debemos confirmar íntegramente la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora en el P.A. 192/2010 , del que el presente rollo dimana, con imposición de costas al apelante.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y remítase, en unión de los autos originales, al juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha; de lo que doy fe.