Sentencia Penal Nº 32/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 51/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03139-41-1-2006-0003573

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000051/2011- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000098/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLAJOYOSA

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª. Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000032/2012

En Alicante, a veintitrés de enero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día diecinueve de enero de dos mil doce, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Villajoyosa nº 2, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , contra el acusado Alvaro con D.N.I. NUM000 , hijo de Antonio y de Rosario, nacido el 31/08/1966 en Castell de Castell (Alicante). Representado por el Procurador Vicente Bardisa Juan y defendido por el Letrado José Zaragoza Company; en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Dª Inmaculada Olau; actuando como Ponente , el Magistrado Don Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1202/2006, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villajoyosa, instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 98/2008, en el que fue acusado Alvaro por un delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 51/2011 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368, inciso primero (grave daño para la salud), con la concurrencia de la circunstancia de reincidencia, del art. 22.8ª, ambos del Código Penal , en su redacción dada por la L.O. 5/2.010, por resultar más beneficiosa para el acusado, del que sería autor Alvaro , para el que solicitó la condena a la pena de SEIS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, y multa de 8.860'14 €.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido o, alternativamente, que no se tuviese en consideración la agravante de reincidencia.

Hechos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Sobre las 18:30 horas del día 19 de mayo de 2.006, el acusado, Alvaro , mayor de edad, nacido el 31/8/1966, con antecedentes penales, condenado por delito contra la salud pública en dos ocasiones, por sentencia firme de fecha 11/5/2000, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4ª, Ejecutoria 117/1999 , a la pena de 10 años de prisión, y por sentencia firme de fecha 5/10/2005, dictada por la Audiencia Provincial de alicante, Sección 3ª, Ejecutoria 81/2005 , a la pena de 7 meses de prisión, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil, mientras conducía el vehículo, marca Mercedes benz, matrícula .... QYB , en la carretera CV 70, en la rotonda del polígono industrial La Alberca, término municipal de altea, teniendo en su poder, con ánimo de transmitirlas a terceros, 45'390 gramos de cocaína, con una pureza de 71'2 %, y 2'435 gramos de heroína, así como 4.080 euros repartidos de la manera siguiente: 1.650 euros en billetes de 50; 30 euros en billetes de 10 y 2.500 euros en billetes de 500 euros.

Las drogas incautadas habrían alcanzado en el mercado ilícito el precio de 2.800 euros, la cocaína y 153'38 euros la heroína.

La cocaína y la heroína son sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I y IV del Convenio Único sobre estupefacientes de 1.961.

En el momento de producirse los hechos el acusado era toxicómano, circunstancia que afectaba a sus capacidades de comprender y a su voluntad, aunque de forma leve, y orientaba su actuación ilícita.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368, apartado 1º, del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud) .

Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Alvaro a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

El delito previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de posesión para tráfico requiere para su apreciación, la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, el cual, es susceptible de prueba directa, y el otro subjetivo, consistente en que dicha posesión sea preordenada al tráfico.

El primero de los elementos no cabe duda que se ha probado cumplidamente por la aprehensión efectuada por la Guardia Civil en el vehículo conducido por el acusado, y la circunstancia reconocida por el propio Alvaro de que la misma la había adquirido él. En cuanto al segundo, en la medida que presupone una predisposición psicológica de difícil constatación sólo cabe inferirlo de determinados indicios. En concreto, el ATS de 7 de octubre de 2.010 (Pte. Sr. Maza) establece: " En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación ".

Con relación a la cantidad de droga ocupada, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-02-2002, nº 2071/2001 , declara que " reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ".

Jurisprudencialmente vienen fijándose unos mínimos de cantidad compatible con un fin de autoconsumo, y otras que se presumen tienen vocación de venta. Así la STS de 7 de noviembre de 2011 (nº 1159/2011 , Pte: Varela Castro, Luciano) recuerda: " En la Sentencia de esta Sala de 21 de julio del 2011 resolviendo el recurso: 2369/2010 recordábamos que la Jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico , cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisprudencial de esta Sala de 19.10.2001, el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos de cocaína, presumiendo por ello, la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ).

Ahora bien, contra lo que parece entender el tribunal "a quo" hemos dicho en SSTS. 25/2010 de 27.1 y 680/2010 de 15.7 , "el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP EDL1995/16398 ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso.

De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta ".

Sobre tales premisas, debe concluirse que la cantidad de droga intervenida en este caso 45'390 gramos de cocaína, con una pureza de 71'2 % excede de las cantidades que, de ordinario, se presumen como destinadas a traficar según los criterios jurisprudenciales indicados. La intervención de la sustancia estupefaciente, de las catalogadas por los organismos competentes como causante de grave daño a la salud, queda documentada en el atestado, y la cantidad y pureza de la droga se desprende de los informes analíticos del departamento de Sanidad. Asimismo, por la testifical del guardia civil que ha declarado en el plenario ( NUM001 ) se concretan las circunstancias de aprehensión de la droga, que básicamente se reconocen por el propio acusado.

En descargo de la actividad, tan sólo ha existido lo referido por el acusado que mantiene que la sustancia estupefaciente, cuya propiedad reconoce, no iba a destinarse al tráfico, sino a su propio consumo y a compartirla con otros tres amigos; uno de los cuales ha comparecido en la mañana del juicio a ratificar dicha afirmación, a pesar de no constar su identidad, ni la del resto a lo largo de la instrucción.

En cualquier caso, respecto del consumo compartido la STS de 26 de mayo del 2011 (Ponente: JOSE MANUEL MAZA MARTIN) enuncia cuales son las exigencias para apreciar dicha figura, y que son : " requisitos que la doctrina de esta Sala, en reiteradas Resoluciones (SsTS de 18 de Abril de 2001 , 14 de Marzo y 24 y 26 de Julio de 2002 , 17 de Febrero de 2003 , 8 de Marzo y 27 de Octubre de 2004 , 23 de Marzo de 2005 o 2 de Octubre de 2006 o la más reciente, de 12 de Junio de 2008 , por citar sólo algunos ejemplos de entre numerosísimas) viene exigiendo para afirmar la impunidad de la conducta, consistente en la posesión de drogas u otras substancias de tráfico prohibido, por considerar que nos hallamos no ante actividades de distribución a terceros sino tan sólo de unos actos relacionados con el "consumo compartido" de las mismas, requisitos que ya enumerábamos en nuestra STS de 12 de Diciembre de 2005 y que ahora recapitulamos con las aportaciones más recientes de la doctrina, a saber:

a) En primer lugar, los destinatarios del consumo han de ser ya todos ellos adictos o, al menos, consumidores frecuentes, para excluir la reprobable finalidad de divulgación y ampliación del consumo de esas substancias nocivas para la salud a personas hasta ese momento ajenas al mismo.

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, en todo caso, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, de nuevo la divulgación de tan perjudicial práctica.

c) La cantidad ha de ser "insignificante" o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública.

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar.

f) Debe tratarse de una previsión de consumo inmediato, previamente planificado de forma concreta o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las substancias por parte del acusado, a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino ".

Las manifestaciones sobre consumo compartido no se sostienen puestas en relación con las anteriores exigencias, pues ni se han identificado los eventuales consumidores, a excepción del que ha comparecido de manera sorpresiva en el juicio, ni su condición de consumidores, si quiera ocasionales, ni se trata de una cantidad insignificante para un consumo puntual y el número de personas, inicialmente cifrado en 12, con arreglo a las primeras declaraciones del acusado, y reducidas posteriormente a 4, incluido él mismo, no tendría vocación de consumo en privado, sino en un acto multitudinario en compañía de otros asistentes a los conciertos. Por consiguiente, dicha hipótesis sólo puede considerarse como un intento de eludir las consecuencias de la infracción penal y carece de la credibilidad y consistencia de los otros indicios anteriormente expuestos que, de forma unívoca, apuntan a que el destino de la sustancia era el tráfico.

SEGUNDO.- En la ejecución del expresado delito concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Concretamente, es de apreciar la circunstancia de reincidencia del art. 22.8º del CP y las atenuantes de dilaciones indebidas ( art 21.6º del CP , en su redacción dada por LO 5/2010, por resultar más beneficiosa al reo) y la de drogadicción ( art. 21.2º del CP )

Se ha solicitado por la defensa que no se tome en consideración la agravante de reincidencia, debido a la demora en el enjuiciamiento que ha dado lugar a las condenas anteriores en que se fundamenta la petición acusatoria. En este sentido, la interpretación que se postula por la parte, no se compadece con los términos del art. 22.8ª del CP , pues las condenas que se han tenido en consideración lo son por delitos contra la salud pública (tráfico de drogas) como en el caso enjuiciado y los antecedentes no sólo no están cancelados, sino que el propio acusado ha referido que el delito lo cometió cuando se encontraba en situación de libertad condicional. Así pues, apreciándose que concurren los elementos para su apreciación, no encuentra la Sala motivos para obviar su aplicación, entendiendo que, sin duda, la demora en el enjuiciamiento de anteriores causas debió tener su consideración y reflejo, en su caso, en las causas donde se produjeron las indicadas condenas.

Respecto de las atenuantes, en primer término debe decirse que la de drogadicción no ha sido ni siquiera invocada por la defensa, aun cuando la documental que obra en la causa y la aportada al inicio de la vista oral, permite que se establezca por el Tribunal. Tampoco la de dilaciones indebidas ha sido planteada en forma, pues, aunque mencionada en el informe, no ha sido sometida a la necesaria contradicción, pues no se introdujo en el escrito de defensa ni como modificación de las conclusiones definitivas, aun con carácter alternativo a la petición absolutoria, hurtándola así del necesario debate en juicio. No obstante, teniendo la Sala facultades para decidirlas de oficio, se procederá a su reconocimiento, por su claridad en este caso.

En este sentido resulta acreditado que el acusado, el mismo día de su detención, concretamente poco más de dos horas después de su detención (folio 20 de la causa), fue atendido por el servicio de urgencias del Hospital de Villajoyosa, donde le fue diagnosticado "síndrome de abstinencia"; ratificándose el consumo habitual mediante el informe de la UCA de Benidorm de 9 de enero de 2.012 que se aportó como documental al comienzo del juicio oral. Con tales antecedentes, resulta de apreciación la circunstancia de drogadicción del art. 21.2ª del CP , tal como en casos semejantes ha considerado la jurisprudencia. Así en la STS, de 24 de octubre de 2011 ( ROJ: STS 7049/2011; Ponente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA) cuando recoge: " acredita con seguridad una adicción a drogas singularmente en el momento de su detención como lo acredita el síndrome de abstinencia de que fue tratado, y junto con ello una situación de consumos continuados que, en opinión de la Sala tienen la suficiente entidad como para tener acogida la petición de concurrir la atenuante de drogadicción ".

Por lo que hace a la atenuante de dilaciones indebidas, llama la atención la escasa complejidad de la tramitación y pese a ello el transcurso de más de cinco años hasta su enjuiciamiento, sin que se advierta que la conducta del acusado haya contribuido en demasía a la demora, en términos relativos (para formular escrito de defensa tarda siete meses), si se tiene en cuenta que desde que se recibe el acta de tasación del valor de la droga (29 de diciembre de 2.006), hasta la siguiente actuación con contenido que es reiterar precisamente la petición de valoración de la droga por el perito del juzgado que se produce el 21 de julio de 2.008, pasa más de un año y medio de inactividad. Dicha demora, así como el perjuicio que se sigue al imputado que ha venido cumpliendo regularmente su obligación de presentación periódica, tal como se aprecia en la pieza de situación, debe dar lugar a la reparación de dicha desproporción, mediante la estimación de la atenuante del art 21.6º del CP , en su redacción dada por LO 5/2010, por resultar más beneficiosa al reo.

TERCERO .- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena, señalando el artículo 368.1 del Código Penal , una consecuencia de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

El artículo 66.1.7ª CP determina que cuando concurran atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la induividualización de la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La petición del Ministerio Fiscal ha sido de seis años de prisión, en sus conclusiones definitivas, por aplicación de las previsiones de la L.O. 5/2.010, como más favorables.

Al concurrir una agravante y dos atenuantes, procede condenar al acusado, a la pena mínima de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago de multa de 2.953'38 € que es el importe en que se ha valorado la droga. En aplicación del art. 53 del Código penal , debe disponerse que, para el caso de impago, se fija un arresto sustitutorio de un día por cada 100 € de cuota impagados, con las limitaciones y en los términos del indicado precepto.

Siendo la pena impuesta el mínimo legal, no es preciso un más profuso razonamiento.

Procede igualmente la condena a la pena accesoria interesada por el Ministerio Fiscal, el comiso de la droga ex art. 374 del Código Penal , dándole el destino previsto en el indicado precepto.

CUARTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, las costas han de ser impuestas al acusado condenado como establece el art. 240 de la LECrim .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Alvaro como autor responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA , previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del CP y las atenuantes de dilaciones indebidas ( art 21.6º del CP , en su redacción dada por LO 5/2010, por resultar más beneficiosa al reo) y la de drogadicción ( art. 21.2º del CP ), a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de 2.953'38 euros, fijando para el caso de impago de la multa un arresto sustitutorio de un día por cada 100 € no satisfechos o fracción, así como al pago de las costas procesales.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, debiendo adjudicarse al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo el dinero intervenido.

Abonamos, en su caso, a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado Alvaro de pago de la multa impuesta.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c ) de la misma Ley.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-